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115年度台上字第2851號

上  訴  人  林政嘉                     

上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國115年1月26日第二審判決（114年度金上訴字第1748號，追加起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第16948號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審依想像競合犯，從一重論處上訴人林政嘉犯三人以上共同詐欺取財5罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已引用第一審判決並為補充說明，載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，就上訴人否認犯罪之供詞及所辯，認非可採，亦依調查所得證據予以論述，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：㈠其未參與本件加重詐欺及洗錢犯行，無犯意聯絡及行為分擔，莊川賢手機內其之照片及相關匯款資料，均無足補強同案被告不利供證，原判決僅憑共犯之供證，欠缺其他補強證據，所為不利認定違背證據法則及罪疑惟輕原則；㈡原審未依刑事訴訟法第288條第4項規定，將論罪事實及科刑調查程序分離，所踐行之訴訟程序有重大瑕疵；㈢其聲請傳喚證人曾俊益（邑）及馮義豪，其等均未到庭，原審認是幽靈證人，有調查未盡之違法；所定應執行刑有期徒刑3年過重。

四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審

    法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法

    則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規

    定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之

    第三審上訴理由。

　　原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，已引據第一審判決載敘憑為判斷上訴人於本案（參與犯罪組織不在本案審酌之列）擔任收簿手工作，負責對外取得人頭帳戶以供使用，於所載時間，經另案被告方益珉（與後述之莊川賢，均經判處罪刑確定）招攬媒介，向莊川賢收取申辦之玉山商業銀行股份有限公司、華南商業銀行股份有限公司帳戶（下稱本案帳戶）資料，嗣該詐欺集團成員以所載手法向所示告訴人牛堯等5人行騙，告訴人等均陷於錯誤依指示匯款至莊川賢上揭本案帳戶，旋由集團其他成員提領殆盡，以此方式製造金流斷點，隱匿犯罪所得之去向，所為該當刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、洗錢防制法第19條第1項後段之洗錢罪構成要件之理由綦詳，復敘明綜合莊川賢、方益珉部分不利之證言及同案被告許嘉桓於第一審之供證、相關通訊軟體對話紀錄、銀行匯款明細、莊川賢手機內上訴人與許嘉桓照片、手機號碼等資料相互勾稽，如何得以證明上訴人與許嘉桓確有委託方益珉向莊川賢收取本案帳戶以供詐欺集團使用，上訴人係以自己犯罪意思，與詐欺集團成員而為不同分工，所為同屬詐欺、洗錢犯罪歷程不可或缺之重要環節，並為共同正犯等情，其審酌之依據及判斷之理由，另本於證據取捨之職權行使，對於證人劉育昇證稱曾於民國109年9月下旬在○○市○○○街00號與上訴人見面聊天等旨證言，何以不足為上訴人有利之認定，及上訴人主張雖同在現場但不知情，且無收取報酬，無加重詐欺、洗錢之行為及故意等旨辯詞，委無足採，亦依調查所得之證據論駁明白。所為論斷說明，核屬原審法院採證認事職權之適法行使，且係綜合調查所得之各直接、間接證據而為論斷，無所指不依證據認定事實、欠缺補強證據之違法。又當事人、辯護人等聲請調查之證據，有無調查之必要，屬事實審法院自由裁量行使之範疇，且證人姓名、年籍不詳或所在不明而無從傳喚者，亦不在應調查證據之範圍。原判決綜合案內證據資料，已詳述上訴人確有所載加重詐欺取財各犯行之論證，上揭所稱不知有交付帳戶之事等辯詞，如何不足憑採之判斷理由甚詳，對於聲請傳喚證人曾俊益（邑）及馮義豪，欲證明其無參與收受帳戶一節，依調查所得，就該等證人之年籍及住所均不明而無從傳喚，何以不具調查之必要性，已記明其裁酌理由，以事證明確，未為其他無益之調查，無所指證據調查未盡之違法。

五、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。又除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之。審判長就被告科刑資料之調查，應於前項事實訊問後行之，同法第288條第3項、第4項亦定有明文，旨在避免與犯罪事實無關之科刑資料影響法官認定事實之心證。稽之原審筆錄之記載，審判長於審判期日依法踐行證據調查程序，俱依卷內證據之性質逐一為提示並告以要旨，詢問上訴人及其辯護人有無意見，且係於證據調查完畢後，始訊問上訴人本案被訴犯罪事實，再就上訴人之量刑證據，逐一為科刑資料之調查、辯論，已將論罪事實與科刑資料之調查程序予以分離，上訴人及其辯護人亦未主張原審踐行之訴訟程序有如何之瑕疵或不當（見原審卷第223頁以下筆錄），所踐行之訴訟程序於法並無不合，無所指訴訟程序之違法可言。　　

六、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，且其執行刑之量定，未違反刑法第51條各款所定之方法或範圍，又無明顯悖於前述量刑原則或整體法律秩序之理念，即不得任意指為違法或不當，以為第三審上訴之理由。原判決就上訴人所犯前揭各罪，已記明如何以行為人之責任為基礎，綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，而維持第一審所示刑之量定，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，所定之執行刑非以累加方式，亦給予適當之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。

七、綜合前旨及其餘上訴意旨，無非係對原判決已說明之事項及

    屬原審採證認事職權之適法行使，或單純就前述量刑裁量權

    之合法行使，或不影響判決本旨事項，徒以自己說詞，任意

    指為違法，且重為事實之爭執，難認已符合首揭法定之上訴

    要件，應認其之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　8 　　月　　25　　日

                  刑事第五庭審判長法　官  段景榕

                                  法　官  宋松璟

                                  法　官  何俏美

                                  法　官  黃紹紘

                                  法　官  汪梅芬

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  王怡茹

中　　華　　民　　國    115   年    8     月    31    日