最高法院刑事判決
115年度台上字第3031號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官賴正聲
上 訴 人
即 被 告 鄧○○（即AD000-B114201甲，真實姓名年籍詳卷
）
上列
上訴人等因被告家暴違反兒童及少年
性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國115年3月26日第二審判決（114年度上訴字第5960號，
起訴案號：臺灣新北地方檢察署114年度偵字第18738號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
理 由
壹、原判決附表（下稱附表）一編號1所示拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪部分：
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。若
上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定
上訴人即被告（下稱被告）鄧○○（即AD000-B114201甲，真實姓名年籍詳卷）有如原判決事實欄（下稱事實欄）一㈠
所載之
犯行明確，因而撤銷第一審關於其附表一編號1及定應執行刑部分之科刑判決，改判論處被告犯拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪刑，及與下述不得上訴於第三審法院（即原判決駁回）部分所處之刑定其應執行刑，並
諭知相關之
沒收，已依調查
證據之結果，載述憑以認定之
心證理由。
三、
採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決依憑被告不利己之供述（於原審坦承與代號AD000-B114203女子〈為民國91年4月生，真實姓名年籍均詳卷，下稱甲長女〉為父女關係，有於附表二編號1所示時間，將手機置放新莊舊家的浴室內，並攝得甲長女洗澡之畫面等事實），佐以告訴人甲長女不利於上訴人之證詞，及附表三編號1至2、5至8、10所示之供述及非供述證據等證據資料，經綜合判斷，認定被告有拍攝少年為猥褻行為之電子訊號犯行，並就被告否認犯行之辯解如何不足採信等，皆於理由內詳為論述、指駁。所為論斷，俱有卷內資料可資佐證，合乎推理之邏輯規則。被告上訴意旨置原判決明白之論斷於不顧，仍謂其並無拍攝甲長女洗澡並裸露其胸部及陰部之猥褻行為電子訊號云云。係對原審證據取捨、
證據證明力之判斷，依憑己見，再為爭辯，難認係合法之第三審上訴理由。
四、
從法益保護與相關規範體系觀察，性隱私自主權與身體自主權，係性自主權的不同面向，立法保護之法益與處罰模式亦有區別。刑法妨害性自主罪，係保護「身體性自主」之意思形成或決定自由，故以實行強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之手段，為其犯罪之構成要件；而刑法妨害性隱私罪保護之主要法益則係「個人性隱私」，乃以「未經同意」為基本要件，至於強暴、脅迫等或其他違反意願之方法，則係侵害性隱私罪之加重要件，必其行為侵害性隱私時，另侵害不法內涵更高之性隱私意思形成或決定自由，始能適用加重處罰規定論處較重罪刑。妨害性隱私罪之「未經同意」，僅係「未表達同意」，泛指未有合意之所有情狀；而「強制（或違反意願）」則係指壓抑或妨害個人之意思自由，二者規範對象並非完全相同。倘立法者依保護法益之不同，分別採取「未經同意」或「強制（或違反意願）」模式規定其構成要件，並依情節明定輕重有別之法定刑，法院於解釋適用時，即不得逸出文義範圍，將「未經同意」擬制為「強制（或違反意願）」，予以從重處罰。兒童及少年性剝削防制條例（下稱兒少性剝削防制條例）第36條之犯罪，其第1項「拍攝兒童或少年（下稱兒少）性影像」為基本要件，第3項則為加重要件。從文義解釋而言，第1項拍攝兒少性影像罪之處罰，未針對被害人知情與否之主觀狀態另設要件或限制，只要拍攝兒少性影像，即符合拍攝兒少性影像罪之一般處罰規定。故以偷拍方式對不知情之兒少拍攝性影像，即屬第1項之射程範圍。倘行為人另有招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法而「促使或助益」兒少性影像拍攝之行為，甚或進一步壓抑、妨害兒少性隱私之意思自由，以「強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法」行之，則依同條第2項或第3項規定處罰。同條第3項保護之法益，除兒少之性隱私與身心健全發展外，另及於兒少性隱私的意思自由，為雙行為犯。而保護個人意思自由之刑罰法律，關於「強暴、脅迫等或其他違反本人意願之方法」之規定，雖不以類似於所列舉之強暴、脅迫等高度強制行為為必要，低度強制行為亦包括在內，但仍須其行為客觀上足以壓抑或妨害被害人之意思自由始足當之。因此，同條第3項犯罪之成立，除拍攝兒少性影像之基礎行為外，尚須行為人以該項手段，壓抑或妨害兒少對於拍攝性影像之意思自由，而以不法程度較高之方式侵害其性隱私自主權，方能依該項加重規定論處，此為本院近來統一之見解。原判決同上說明，認被告就事實欄一㈠所載之行為，係犯107年7月1日修正前兒少性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年為猥褻行為電子訊號罪，而非同條第3項之以違反本人意願之方法，使少年被拍攝性影像罪。所為論敘，於法無違。檢察官上訴意旨仍謂被告此部分行為係犯同條第3項之罪，而非同條第1項之罪云云，應係對本院見解有所誤解，尚非適法之第三審上訴理由。 五、
刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，且無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無明顯失出、失入之情形，自不得任意指為違法。原判決已具體審酌刑法第57條科刑之一切情狀，在罪責原則下適正行使刑罰裁量權，說明事實欄一㈠部分，量定被告有期徒刑1年6月的理由，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用裁量權之違法。檢察官上訴意旨稱被告之行為已導致甲長女身心遭受巨大創傷，原判決針對此部分之量刑過輕，與被告之惡行不成比例。係對原審刑罰裁量職權之適法行使，任意指摘，亦非合法之第三審上訴理由。
六、綜上，檢察官及被告關於此部分之上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。此部分
上訴既因違背法律上之程式，而從程序上駁回，則被告請求本院為指紋比對，以還原其並未拍攝及持有甲長女之性影像、安排其與甲長女調解或和解等，及檢察官上訴書所檢附告訴人之請求上訴理由狀，因非屬檢察官上訴書狀本身所述之理由，而刑事訴訟法復無第三審上訴理由得引用或檢附其他文件代替之規定，均無從審酌，附此敘明。 貳、附表一編號2至8所示未經他人同意以電磁紀錄攝錄性影像共7罪部分：
刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄
錯誤之判決，並
諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。本件附表一編號2至8所示被告未經他人同意以電磁紀錄攝錄性影像共7罪部分，原判決係維持第一審論處被告犯刑法第319條之1第1項之未經他人同意以電磁紀錄攝錄性影像罪刑之判決，駁回其在第二審關於此部分之上訴，
核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款不得上訴第三審法院之罪，且未合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，自不得上訴於第三審法院。檢察官及被告
猶對此部分提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 6 月 25 日
刑事第九庭審判長法 官 林英志
法 官 蔡廣昇
法 官 陳德民
法 官 許泰誠
法 官 劉興浪
書記官 盧翊筑
中 華 民 國 115 年 7 月 1 日