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115年度台上字第3077號

上  訴  人  吳柏震                     

上列上訴人因妨害自由案件，不服臺灣高等法院中華民國115年3月10日第二審判決（114年度上訴字第5830號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署113年度少連偵字第48號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人吳柏震之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，改判論處上訴人犯3人以上共同攜帶兇器剝奪他人行動自由罪刑（想像競合犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集3人以上，下手實施強暴罪；處有期徒刑1年2月；其餘被訴部分即傷害部分，經第一審判決不另為不受理之諭知，因未據上訴而已告確定）。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。

三、上訴意旨略以：

　㈠上訴人與胡立承係因遭告訴人于秉鐿以簡訊性騷擾女友，而與告訴人約談，上訴人一時情緒失控，始徒手毆打告訴人，上訴人並非主謀，亦未攜帶或使用兇器，復無法預見告訴人將受重大傷勢，妨害自由部分更非上訴人所決定，上訴人並無攜帶兇器剝奪他人行動自由之故意。上訴人不爭執有刑法第150條第1項之犯行，但否認攜帶兇器剝奪他人行動自由部分，原審認上訴人犯同法第302條之1之罪，有應調查而未調查、判決不備理由之違法。

　㈡上訴人並無前科，行為時年僅19歲而甫成年，思慮不周，復未持用兇器，於發覺告訴人受傷後，亦甚感懊悔而立即將告訴人送醫，且已認罪、與告訴人和解並依約賠償完畢，犯後態度良好，目前又有正當工作，更於本案訴訟期間主動投身社會服務，足見上訴人並非心存惡意、為非作歹之人，請依刑法第59條規定從輕量刑，並為緩刑宣告。

四、惟按：

　㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其斟酌取捨及判斷並未違背經驗及論理法則，復已於理由內說明其取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決認定上訴人與胡立承、陳楷倫、張俊祥、少年蔡○○（姓名詳卷）及身分不詳之人，在公共場所聚集3人以上，下手對告訴人實施強暴，以及3人以上共同剝奪告訴人之行動自由，並有攜帶兇器之事實，係以上訴人於原審坦承在公共場所聚集3人以上下手實施強暴，以及3人以上共同剝奪他人行動自由等犯行，併同告訴人之指證、胡立承及陳楷倫於警詢之陳述、現場監視器錄影畫面翻拍照片及該等錄影畫面勘驗結果、診斷證明書、傷勢照片等，為其論據。有關本案犯罪何以有「攜帶兇器」之加重情形及上訴人何以應負共同正犯責任，亦說明略以：現場有多人分持球棒、鐵鎚毆打告訴人，揮擊次數多達數十下，上訴人當時全程在場見聞。如聚集3人以上在公共場所施暴，無論係何人攜帶兇器或其他危險物品，均可能因相互利用，造成破壞公共秩序之危險程度升高，應認該當於加重條件。上訴人知悉其他下手實施強暴之人有持球棒、鐵鎚等兇器毆打告訴人，卻仍決意在場參與本案犯行，足認其與共犯間有攜帶兇器在公共場所聚集3人以上下手實施強暴及剝奪他人行動自由之犯意聯絡，應對共犯攜帶兇器之行為共同負責，而該當攜帶兇器之加重要件等語（見原判決第4至5頁）。核其認定，有卷內證據資料可佐，所為論斷、說明，於法並無不合。又依原判決認定之事實，上訴人與胡立承等人於前述剝奪告訴人行動自由之期間內，各自對告訴人施暴之手段、輕重，或有不同。然上訴人知悉胡立承等人邀約告訴人到場加以毆打之計畫，復與胡立承等人同時在場，對於共犯攜帶兇器對告訴人施暴及剝奪行動自由知之甚明，仍參與其中，直至發覺告訴人傷勢嚴重而將告訴人送醫救治時止，顯係以自己犯罪之意思，並利用成員相互間之分工而完成犯罪。原判決認上訴人與胡立承等人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。核其認定，並無不合，亦無上訴意旨㈠所指之調查未盡或理由不備。縱上訴人並非首謀，亦未實際攜帶或使用兇器，仍無礙於上訴人3人以上共同攜帶兇器剝奪他人行動自由罪之成立。

　㈡刑法第59條之適用，必其犯罪之情狀在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有適用餘地；且適用與否，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事，自不得作為提起第三審上訴之理由。原審認上訴人無刑法第59條之適用，已詳述其理由，略以：上訴人與告訴人並無深仇大恨，僅受胡立承之邀約，即參與本案犯行，明知胡立承邀集多人毆打告訴人，仍決意共同為之，犯罪動機、目的之惡性非輕；不僅駕車搭載共犯到場，亦下手毆打告訴人，眼見共犯分持球棒、鐵鎚等兇器攻擊告訴人，仍不為所動，繼續參與本案犯行，犯罪手段尚非輕微；在公眾通行之道路旁對告訴人施暴，造成告訴人受傷非輕，亦引發鄰人關注，對公眾造成之危險增加，犯罪所生損害同非輕微。依上訴人之犯罪情狀，並無特殊之原因及環境，在客觀上不足以引起一般人同情，亦無宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形等語（見原判決第10頁）。經核於法並無不合，亦無濫用裁量職權之違法。至於上訴意旨㈡所指各節，或已經原判決裁量應否適用刑法第59條時審酌及之，或單純屬量刑事由，不影響原判決關於此部分之判斷。

  ㈢刑法第74條關於緩刑之規定，旨在獎勵自新，須有認為以暫不執行刑罰為適當者，始得為緩刑之宣告；且是否宣告緩刑，屬法院得依職權自由裁量之事項，縱法院未宣告緩刑，亦不能任意指為違法。原判決以上訴人宣告緩刑之請求為無理由，已說明略以：上訴人所為，不僅對告訴人造成嚴重傷害，更波及蔓延至周邊不特定、多數、隨機之人或物，使公眾或不特定人產生危害、恐懼不安之感受，致妨害公共安全與社會秩序，犯罪情節非輕，不宜為緩刑宣告等語（見原判決第12頁）。經核此部分之論斷，於法並無不合，亦無濫用裁量權限之違法情形。上訴意旨㈡所指各節，均不影響判決之結果，原審未予審酌、說明，仍無違法可指。

五、依上說明，上訴意旨指陳各節，係就原審採證認事用法或刑罰裁量職權之適法行使，且經原判決論斷說明之事項，依憑己見，重為指摘，均非合法之上訴第三審理由，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。又本院為法律審，上訴人之上訴既應從程序上駁回，則其請求適用刑法第59條規定從輕量刑並宣告緩刑，本院無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　8 　　月　　25　　日

                  刑事第七庭審判長法　官  林瑞斌

                                  法　官  洪兆隆

                                  法　官  吳冠霆

                                  法　官  高文崇

                                  法　官  陳芃宇

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  林明智

中　　華　　民　　國    115   年    8     月    31    日