最高法院刑事判決
115年度台上字第3369號
上 訴 人 吳忠益
吳承翰
劉培發
許志弘
陳泓宇
上列
上訴人等因妨害秩序案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國115年3月19日第二審判決（115年度上訴字第106號，
起訴案號：臺灣雲林地方檢察署113年度偵字第11548號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
理 由
一、
按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審以
上訴人吳忠益、吳承翰、劉培發、許志弘、陳泓宇（下稱上訴人5人）經第一審判決併引用
起訴書之記載，依
想像競合犯規定，均從一重論處犯
在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴（下稱聚眾施強暴）罪刑（均尚犯傷害罪）後，均明示僅就第一審判決之刑提起上訴，經原審審理結果，維持第一審之量刑，
駁回上訴人5人在第二審之上訴。已詳述
審酌所憑之依據及裁量之理由。
三、刑之量定，屬
事實審法院得
依職權裁量之事項。原審維持第一審之量刑，已以上訴人5人之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條
科刑等一切情狀（包括
上訴意旨所指犯罪手段、
犯後坦承但未能與
告訴人蔡萬隆、吳織〔下稱
告訴人2人〕達成
和解或取得諒解之犯罪後態度），在
罪責原則下行使裁量權，而為刑之量定。核其所處之刑，已兼顧相關有利與不利之
科刑資料，客觀上並未逾越
法定刑度，亦無量刑畸重之裁量權濫用，無悖於公平、
比例原則及
罪刑相當原則等情。屬原審關於量刑裁量職權之適法行使，無違法可言。又原判決引述第一審判決於量刑時審酌上訴人5人「在
公共場所聚集三人以上實施強暴行為之時間僅約2分鐘，
旋遭旁人一同制止，所造成之社會安全危害狀況當屬有限」，著重之處在於社會安全之危害狀況程度。此與原判決於斟酌相關事項後，對吳忠益、劉培發不予
宣告緩刑時
所稱：「所為
在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴等
犯行，除造成告訴人2人受有傷害外，並影響人民安寧及危害公共秩序，所生危害非輕」等語，兼及對告訴人所造成傷害，兩者描述之客體有所不同，自無理由矛盾之違法可言。上訴人5人之上訴意旨均執此指摘原判決就其等犯行所生之危害程度，前後齟齬、理由矛盾，並以其等多次表達和解、賠償意願，且已當庭致歉，指摘原判決之量刑未當等語。係就原審量刑職權之適法行使及原判決已斟酌說明之事項，依憑己意而為指摘，顯非合法之第三審上訴理由。
四、依上所述，本件關於得上訴第三審之聚眾施強暴
罪之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。至其想像競合犯傷害罪，屬刑事訴訟法第376條第1項第2款不得上訴於第三審法院之案件，且無同項但書規定得提起第三審上訴之情形，本件得上訴部分，既從程序上予以駁回，關於傷害部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。
又本院為法律審，無從調查事實及審酌當事人上訴本院後聲請調查之證據；且本院既從程序上駁回，上訴人5人提出郵局存證信函、臺灣雲林地方法院提存所提存書等證據資料，主張其等已辦理清償提存共新臺幣80萬元，以實際行動彌補損害，考量其等事後積極尋求和解之犯後態度，吳忠益、吳承翰、陳泓宇請求從輕量刑，劉培發請求為緩刑宣告或得
易科罰金之判決、許志弘請求從輕量刑為得易科罰金之判決等項，均無從審酌，
附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 8 月 19 日
刑事第四庭審判長法 官 李英勇
法 官 楊智勝
法 官 高玉舜
法 官 林怡秀
法 官 楊皓清
書記官 林怡靚
中 華 民 國 115 年 8 月 24 日