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115年度台上字第3640號

上  訴  人  張○華                     

原審辯護人  李浩霆律師

上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國115年5月28日第二審判決（115年度上訴字第2185號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第31298號），由原審辯護人代為提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。第一審判決認定上訴人張○華有如其犯罪事實欄所載之犯行，依想像競合犯關係從一重論處殺人未遂罪刑（兼論無故侵入他人住宅、放火燒燬現供人使用住宅未遂罪），且諭知於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所施以監護4年。上訴人明示僅就上開判決之量刑及保安處分部分提起第二審上訴，原審乃以第一審判決所認定之犯罪事實及論罪作為審查之基礎，認為其量刑及保安處分並無違法或不當，因而予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其理由。

二、上訴人上訴意旨略以：原判決疏未審酌伊因精神宿疾復發以致觸法犯罪，然對社會秩序之危害非鉅，且未造成人員傷亡之嚴重結果等情狀，量刑過重，違反比例及罪刑相當原則云云。

三、惟刑罰之量定，係實體法上賦予事實審法院得為自由裁量之事項，苟其科刑輕重符合規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，且無明顯違背公平、比例暨罪刑相當原則者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決以上訴人之犯行，於依刑法第25條第2項、第19條第2項及第62條前段關於未遂犯、責任能力受限及自首犯罪者得減輕其刑等規定遞予減刑後，在處斷刑之範圍內，審認第一審判決之量刑，如何係以上訴人之責任為基礎，依同法第57條各款所列事項審酌相關情狀而為，尚稱妥適，因予維持，已說明其理由甚詳。核原判決之論斷，並未逾越法律授權之界限與範圍，亦無明顯違背公平、比例暨罪刑相當原則之情形，自不能任意指摘為違法。上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決有何違法或明顯不當，徒執前揭泛詞，就原審刑罰裁量職權之適法行使，及原判決已詳細說明之事項，任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆諸首揭規定與說明，本件關於殺人未遂及放火燒燬現供人使用住宅未遂部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又上揭部分之上訴既從程序上駁回，則與之具有想像競合犯關係之無故侵入他人住宅部分，本屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，復無同條項但書規定之例外情形，自無從適用審判不可分原則併為實體之審理，該部分之上訴同非合法，亦應從程序上駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　8 　　月　　20　　日

                  刑事第六庭審判長法　官  林恆吉

                                  法　官  林靜芬

                                  法　官  林柏泓

                                  法　官  陳松檀

                                  法　官  蔡憲德

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  石于倩

中　　華　　民　　國　　115 　年　　8 　　月　　24　　日