最高法院刑事判決
115年度台上字第3664號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官郭靜文
被 告 林嘉芸
陳佳函律師
上列
上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國115年5月20日第二審更審判決（114年度上更一字第47號，
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第14942號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
理 由
一、
按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定被告林嘉芸之
犯行明確，因而撤銷第一審之有罪判決，適用毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第2項、刑法第16條但書、第59條，改判依刑法
想像競合犯規定，從一重論處被告共同犯運輸
第二級毒品罪刑（處
有期徒刑2年，
緩刑5年）；被訴
涉犯共同運輸（私運）第二級毒品（管制物品）即原判決附表一（下稱附表一）編號2所示大麻油部分，原審認為不能證明被告有此部分犯罪，惟因檢察官認與前述有罪部分有實質上一罪及裁判上一罪關係，則不另為無罪之諭知（被訴涉犯輸入禁藥罪嫌部分，原審前審審理結果，認為不能證明被告有此部分之犯行，因而維持第一審關於此部分之無罪判決；此部分未據檢察官上訴，已告確定），並為
沒收（
追徵）之
諭知。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
㈠被告於
偵查及第一審均坦承其郵寄來臺之如附表一編號1、2所示之物係大麻製品，而大麻及四氫大麻酚（THC)皆屬毒品條例所列管之第二級毒品。被告雖移居美國多年，然其先前在我國就學及工作，於民國101年5月至111年7月22日（即返國接受本案調查之日）間亦有多次入境回臺之紀錄，依其
智識程度及我國對於禁止
攜帶毒品入境之相關宣導，被告應可輕易知悉大麻在我國係不得
持有、運輸之第二級毒品及管制進出口物品。況被告於郵寄物品前之110年12月28日曾拍攝附表一編號1、2所示大麻油之照片並傳送予胞弟林俞憲，
復於對話中警告林俞憲「THC那罐吃了驗尿一定不會過的」等語；足見被告雖久居美國，但其對於THC屬我國列管之毒品且不得私運進口等禁止規範已有認識，自無違法性
錯誤可言。原判決未細繹上開對話內容，逕依被告之辯解，認為被告於對話中
所稱驗尿不會過之THC，係指被告父親自行帶回之滴劑；並謂被告因未能正確理解禁止規範之法律意涵，誤認其將在國外合法購得含微量THC之大麻油寄至臺灣並不違法，而有違法性認識錯誤之情形，
乃援引刑法第16條之規定減輕其刑。原判決上開認定已與卷內客觀
證據不符，且與其關於被告並無
構成要件錯誤之理由未盡一致，有判決
所載理由矛盾之不當。
㈡原判決就被告所犯運輸第二級毒品罪，依毒品條例第17條第2項、刑法第16條但書遞減輕其刑後，
處斷刑下限已降至有期徒刑2年6月，並無
情輕法重或顯可憫恕之情形。有關被告係為緩解林俞憲之疼痛症狀而共同運輸大麻油入境之動機、該大麻油在被告居住之美國當地為合法之營養補充劑、被告僅一次性少量輸入大麻油且未流入市面
等情，應屬刑法第57條
科刑輕重之
審酌事項。原判決斟酌上情而依刑法第59條
酌減其刑，顯不符
比例原則。
四、惟按：
㈠刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑」；究有無該條所定情形而合於得減輕或免除其刑者，係以行為人欠缺違法性認識為前提。所謂違法性認識，係指行為人對於其行為有法所不容許之認識；雖不以行為人確切認識其行為觸犯特定刑罰規定或
可罰性為必要，惟行為人於主觀上若認其行為非法律所禁止，或認其行為非違反社會法秩序而為法律所不允許，即屬欠缺違法性認識。且因違法性認識係存在於行為人內心之意思活動，難以直接從外在事實探知，法院自可依據行為人教育、職業、社會經驗、生活背景、資訊理解能力及查詢義務等個別客觀狀況為基礎，在法律秩序維護與個人
期待可能性間，綜合判斷行為人有無違法性認識。本件原判決依憑被告及林俞憲之陳述，佐以美國紐澤西漢麻法制
暨其簡介摘要（New Jersey Hemp Program)、內政部警政署刑事警察局駐美國聯絡組陳報單、網路購買證明、對話紀錄及其他相關證據資料，認定被告自美國寄送如附表一編號1所示之大麻油來臺，係為減緩林俞憲因罹患僵直性脊椎炎之疼痛；該商品係被告自網路上購得，外包裝上印有「營養補充品」之英文標示，且四氫大麻酚含量少於0.3%之大麻產品，在被告所居住之美國紐澤西州屬可一般銷售之農產品。又被告在美定居已逾10年並取得美國籍，其於本案偵查
期間不僅在美接受我國警方視訊及製作筆錄，更自願返臺向檢察官釐清本案經過，並無刻意規避我國檢警調查之情事。被告曾向林俞憲表示：上開大麻油僅含微量之THC，合乎規定，且服用後不會有THC之作用等語，足見被告主觀上係認為高含量之THC滴劑在我國雖屬列管物品，但因附表一編號1所示大麻油所含之THC成分較低，應無違法疑慮。本件綜合被告之認知能力、教育程度、生活環境與經驗、社會地位，及其行為時與行為前、後之客觀事證，被告就附表一編號1之大麻油含有THC成分及屬管制物品固具有認識，惟其未能正確理解禁止規範之法律意涵，致誤認其在國外合法購得含微量THC之營養補充品大麻油寄來臺灣予家人服用並不違法，而有違法性認識錯誤，自符合刑法第16條之規定。惟因被告欠缺違法性認識未達不可避免之程度，僅得減輕其刑等旨（見原判決第8至12頁）。核其說明、論斷，俱與卷證資料相符，並無檢察官
上訴意旨所指判決理由矛盾之違法情形。又依卷附對話紀錄，林俞憲於110年12月27日先傳送貼有「THC TINCTURE」標籤之瓶裝滴劑照片，並詢問被告如何使用，被告答稱：「這個是有thc成分的，意思就是可能會high，爸用了說不舒服好幾個小時……」；於同年月28日，林俞憲又向被告提及「我昨天那罐？」，被告再次表明「那個有thc」，並向林俞憲澄清其所寄往臺灣之大麻油所含THC「可以說沒有，非常低」各等語（見偵卷第49、51、61頁）；足見被告在上開對話中，顯然有意區隔前揭照片中「THC TINCTURE」滴劑與其此次寄送來臺、僅含微量THC成分大麻油之異同。原審綜合觀察被告與林俞憲前後2日對話內容之整體脈絡，
參酌被告及林俞憲之陳述，推認被告於對話中所稱：「『THC那罐』吃了去驗尿是一定不會過的」等語（見偵卷第59頁），並非意指附表一編號1之大麻油，即無不合。檢察官上訴意旨割裂觀察被告與林俞憲之完整對話內容，遽認被告所稱「THC那罐」並非其父先前服用過之高劑量THC成分滴劑，且指摘原判決此部分之認定自相矛盾等語，係就原判決已明白論斷之事項，依憑己意，再為爭執，並非適法之第三審上訴理由。
㈡刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，所稱「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之「一切情狀」，並非有截然不同之領域；是否依刑法第59條酌減其刑，自應就同法第57條各款所列事項，以及其他一切與犯罪有關之情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之情狀，以為判斷。亦即，
適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌。又刑法第59條之適用與否，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘未濫用其權限，即不得任意指摘為違法，而執為第三審上訴之理由。有關被告之本案犯罪何以適用刑法第59條酌減其刑，原判決說明略以：被告所犯運輸第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，不可謂不重。審酌被告係因林俞憲罹患僵直性脊椎炎，為減緩林俞憲之疼痛症狀而共同運輸大麻油入境，動機單純；且其輸入之大麻油在美國紐澤西州當地屬合法之營養補充劑，被告又僅一次性之少量輸入，該等商品於運輸入境時即遭查獲而未流入市面，對社會整體侵害之程度尚屬有限，如僅依毒品條例第17條第2項、刑法第16條但書規定減輕其刑，處斷刑之下限為有期徒刑2年6月，仍屬過苛，在客觀上足以引起一般人之同情，而有情輕法重之情形等旨（見原判決第14至15頁）。經核於法並無不合，亦無濫用裁量職權之違誤。原判決於審酌應否適用刑法第59條之規定時，雖併考量被告係為減緩家人疼痛症狀而犯本案，附表一編號1之大麻油在被告居住之美國當地屬營養補充品，實際上亦未流入市面等事由；然此行為動機及犯罪所生損害等刑法第57條科刑時應審酌之情狀，與同法第59條所稱顯可憫恕之犯罪情狀並不相斥，依上開說明，已不能任意指為違法。
檢察官上訴意旨猶執上情，指摘原判決適用刑法第59條之規定酌減其刑不符比例原則等語；係就原審量刑裁量職權之適法行使，以自己之說詞，任意為相異之評價，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
五、依上說明，本件檢察官之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 8 月 19 日
刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 洪兆隆
法 官 吳冠霆
法 官 陳芃宇
法 官 高文崇
書記官 王怡屏
中 華 民 國 115 年 8 月 25 日