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115年度台上字第3672號

上  訴  人  葉駿逸                   

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國115年4月16日第二審判決（115年度上訴字第372號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署114年度偵字第5201、7263號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，維持第一審論處上訴人葉駿逸犯如原判決所引第一審判決附表（下稱附表）所示販賣第二級毒品2罪刑（分別處有期徒刑10年2月、10年4月），及定其應執行有期徒刑10年6月，並宣告相關沒收、追徵之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明如何認定上訴人有附表犯罪事實欄所載犯行之得心證理由及依據，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、本件上訴意旨略稱：證人即購毒者葉政傑於警詢時遭警方脅迫為不利於上訴人之供述，其於原審到庭作證時亦陳述及此，然原判決卻以其單一不利之證述，及相關譯文為證據，憑以論處上訴人販賣第二級毒品甲基安非他命罪刑。且原判決以附表中之「你要帶尺、石頭兩張」對話等語，即認定為毒品交易，實則上訴人並未回覆係毒品、亦無販賣毒品之犯行，實應論以藥事法之罪為當。則原審認定上訴人販賣毒品並判處重刑，有判決適用法則不當及證據調查未盡之違法。又原判決判處上訴人有期徒刑10年以上之重刑，然上訴人既無販賣之實，且犯罪所得僅新臺幣（下同）2,500元，原判決之量刑顯有不符比例原則之不當等語。

三、惟查：

　㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。又關於證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，此係事實審法院對於證據取捨之職權行使，尚難遽指其採證認事違法。原判決就本件上訴人販賣甲基安非他命2次犯行，已說明係如何依憑相關證據調查結果而為認定，並載敘：本件除葉政傑之證詞外，尚有與葉政傑證述相符之其與上訴人間如附表所示之對話內容、上訴人帳戶交易明細等證據資料可憑，而依葉政傑所證附表編號１對話內容提及「石頭」就是指甲基安非他命、「要報多少」、「多少$」就是指多少錢、「哥身上有嗎」是他向上訴人詢問有沒有甲基安非他命、「我轉給你」是他要轉帳給上訴人；附表編號２對話內容提及「石頭」也是甲基安非他命、「石頭兩張」就是他要向上訴人買2,000元的甲基安非他命、「到了」就是到達約定地點等語，已明確交代其與上訴人交易之物為甲基安非他命及金額等暗語。且觀諸附表編號１、２所示之對話內容，葉政傑係以「哥身上有嗎」、「石頭」、「哥那你要報多少」、「多少$」、「哥你有帳號嗎」「我轉過去給你」、「我要過去了」、「石頭兩張」等隱晦用語或代稱，討論交易之客體及交易方式，而上訴人亦均能明瞭該等用語、代稱之含意，並與葉政傑間有相當默契，亦得以對談流暢、相互理解，無須一再詢問或解釋，復與葉政傑約定見面地點，葉政傑並於附表編號１通話後即匯款500元至上訴人銀行帳戶，此核與交易毒品雙方於對話中，為避免遭警、檢或旁人察覺，多以代稱、隱晦之言詞表示毒品交易種類、數量及金額之常態相符，可見上訴人與葉政傑就上開隱晦用語涉及甲基安非他命之交易，彼此已有所認知。是葉政傑於警、偵訊中，就附表編號１、２所示對話內容涉及向上訴人購買甲基安非他命，且均完成交易等情節之供證，並非子虛而可憑信，其嗣後於原審翻異前詞，否認向上訴人購買甲基安非他命所為有利上訴人之證詞，顯係事後迴護之詞，不足採信。上訴人本件販賣甲基安非他命2次犯行，均事證明確等旨。經核原判決所為事實認定及證據取捨之論斷說明，俱有相關證據在卷可資佐證，且對上訴人所持辯詞，何以無足採信，亦均已逐一指駁並敘明其所憑證據及得心證之理由，並非僅憑葉政傑之指述為唯一證據，復有其他具關聯性之證據足資補強，自無上訴意旨所指原審採證認事悖於證據法則之違法可言。

　㈡刑之量定係法院就個案犯罪為整體之評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，如已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決已說明第一審斟酌上訴人販賣甲基安非他命對象僅1人、次數僅2次，且合計交易金額2500元屬於零星小額交易，較諸長期大量販賣毒品毒梟其犯罪情節尚有明顯差異，及其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，再考量上訴人本件各罪之犯罪類型、行為態樣、手段、動機相近，責任非難重複程度，基於罪責相當之要求，而綜合評價整體刑罰效果，定其應執行有期徒刑10年6月，並無不當乃予維持之旨。經核原判決已具體審酌刑法第57條各款科刑事項，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，其維持第一審量處之刑，客觀上未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，尚無不合。

四、上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒以個人說詞，指摘原判決採證認事及量刑不當，係就原審適法職權之行使，任意重為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　8 　　月　　21　　日

                  刑事第二庭審判長法　官  林立華

                                  法　官  王敏慧

                                  法　官  陳如玲

                                  法　官  鄭富城

                                  法　官  莊松泉

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  李淳智

中　　華　　民　　國　　115 　年　　8 　　月　　24　　日