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115年度台上字第3832號

上  訴  人  許景旻                     

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國115年6月11日第二審判決（115年度上訴字第1646號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度少連偵字第283、294號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決以上訴人許景旻經第一審判決部分依想像競合犯（從一重）論處其成年人與未成年人共同犯販賣第二級毒品未遂、犯對未成年人轉讓第二級毒品（競合犯轉讓禁藥罪）各1罪刑，並諭知沒收後，明示僅就第一審判決量刑部分不服而提起第二審上訴，經原審審理結果，撤銷第一審關於成年人與未成年人共同犯販賣第二級毒品未遂罪宣告刑及定應執行刑部分之判決，改判量處有期徒刑2年9月，另維持第一審關於犯對未成年人轉讓第二級毒品罪宣告刑部分之判決，駁回其該部分在第二審之上訴，並就改判及駁回部分，定其應執行有期徒刑3年。已詳敘其各該量刑審酌所憑之依據及裁量之心證理由，有卷存資料可資覆按。又應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審審酌上訴人犯罪情狀，認無可憫恕之事由，已闡述理由明確，未依該條規定酌減其刑，並不違法。

三、上訴意旨猶以：其因年紀尚輕、學歷不高、判斷力不足而不諳法律，始涉犯本件犯行，又所販賣或轉讓第二級毒品大麻數量不多，且販賣犯行尚屬未遂，而未獲取任何利益，足見犯罪情節對社會治安之危害輕微，原判決未依刑法第59條酌量減輕其刑，量刑過重，適用法則不當等詞，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，徒就原審量刑職權之適法行使，漫以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認其關於量刑部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。　　　

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　8 　　月　　12　　日

                  刑事第八庭審判長法　官  梁宏哲

                                  法　官  劉方慈

                                  法　官  游士珺

                                  法　官  鄭富城

                                  法　官  楊力進

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  張齡方

中　　華　　民　　國　　115 　年　　8 　　月　　18　　日