最高法院刑事判決
115年度台上字第3933號
上 訴 人 謝嘉倫
上 訴 人 陳紀任
許見安
上列
上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國115年5月13日第二審判決（114年度原金上訴字第104號，
起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第5376、5377、10527、13608、15862號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
理 由
一、
按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。
二、本件原判決以
上訴人陳紀任、許見安、謝嘉倫(下稱上訴人等)經第一審判決依刑法
想像競合犯規定，從一重論處(一)陳紀任犯如其附表一編號(下稱編號)1至6「原審主文」欄所示各罪刑、三人以上共同
詐欺取財(下稱加重詐欺)未遂罪刑、共同非法
持有非制式手槍罪刑；(二)許見安犯加重詐欺未遂罪刑、共同非法持有非制式手槍罪刑；(三)謝嘉倫犯如編號1至6「原審主文」欄所示加重詐欺6罪刑；並就上訴人等均
定應執行刑及為相關
沒收宣告後，上訴人等均明示僅就第一審判決量刑部分不服提起第二審上訴；經審理結果，維持第一審
科刑部分之判決，
駁回上訴人等在第二審關於刑之上訴，已敘明其
審酌裁量之依據及理由，有卷存資料可以
佐證。
三、修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕刑罰之規定，係以「犯詐欺犯罪，在
偵查及歷次審判中均
自白，如有
犯罪所得，自動繳交其犯罪所得」，為其要件。其立法說明：為使犯本條例詐欺犯罪案件之刑事訴訟程序儘早確定，同時使詐欺被害人可以取回財產上所受損害，行為人自白認罪，並自動繳交其犯罪所得者，應減輕其刑，以開啟其自新之路等旨。是犯該條例之詐欺犯罪者，除須於偵查及歷次審判中均自白外，尚須自動繳交其犯罪所得，方得適用該規定減輕其刑。原判決敘明陳紀任於偵查及歷次審判中固均自白本案加重詐欺
犯行，然警方對其
搜索時當場所扣得新臺幣(下同)33萬元之其中30萬元為其犯罪所得，該30萬元犯罪所得顯非陳紀任所自動繳交，犯罪所得既經
扣案，不但無礙於詐欺被害人取回財產上所受損害，且陳紀任已未保有犯罪利益而可對其重複沒收宣告，自不存在尚有透過上開減刑事由以落實罪贓返還之必要，縱陳紀任於原審自動繳交犯罪所得30萬元，仍應認不符合修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段自白減輕要件等旨（見原判決第7頁）。原審未依該規定減輕其刑，尚無不合。
四、
刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就上訴人等所犯上揭各罪，已敘明如何以行為人之責任為基礎，綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，陳紀任、許見安所犯加重詐欺未遂部分依刑法第25條第2項規定各減輕其刑；許見安、謝嘉倫所犯加重詐欺部分依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定各減輕其刑；陳紀任所犯共同指揮犯罪組織罪部分依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權。核其量定之各刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，就上訴人等於偵審中坦承犯行(許見安、謝嘉倫並繳回犯罪所得)之犯罪後態度等情，已併列為量刑之綜合審酌因素，所定之各執行刑非以累加方式，亦給予適當之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。五、綜合前旨及上訴人等其餘
上訴意旨，無非係對於原判決已說
明事項，或單純就原審前述量刑裁量權之合法行使，徒以自
己說詞，任意指為違法，
難謂已符合前述法定之上訴要件，應認其等之上訴為不合法律上之程式，均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 8 月 25 日
刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 吳冠霆
法 官 高文崇
法 官 陳芃宇
法 官 洪兆隆
書記官 林明智
中 華 民 國 115 年 8 月 31 日