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115年度台抗字第1645號

抗  告  人  陳亭維                     

上列抗告人因加重強盜等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國115年5月8日定應執行刑之裁定（115年度聲字第1077號），提起抗告，本院裁定如下：

抗告駁回。

按刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定其應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。又法院於裁量另定應執行刑時，祗須在不逸脫上開範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義，或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用情形，即無違法可言。

原裁定略以：抗告人陳亭維因犯如其附表（下稱附表）編號1至4所示之罪，先後經法院判處如附表所示之刑確定在案。檢察官聲請定其應執行刑，並無不合。爰於附表各刑中最長期以上（有期徒刑9年2月），部分原定應執行刑與他刑合併之刑期以下（附表編號3所示之3罪、編號4所示之2罪，前經法院分別定應執行刑有期徒刑10年2月、7年6月確定，併計編號1、2所示之宣告刑，總和為有期徒刑26年5月）之範圍內，審酌抗告人所犯各罪分屬販賣、持有毒品、製造槍枝、加重強盜等罪，對社會治安、國民健康及財產安全均有嚴重危害，併其行為態樣、犯罪動機、侵害法益、罪質之異同，及各罪犯罪時間之間隔、罪數、整體犯罪非難評價、應受矯治之程度，暨抗告人就本件定刑之意見等一切情狀，定應執行有期徒刑20年。至抗告人雖主張附表所示各罪應與其所犯之另案合併定刑云云，惟基於不告不理原則，法院僅能在檢察官聲請範圍內定刑，抗告人上開主張難認有據等旨。經核於法並無不合或不當。

抗告意旨略以：檢察官於詢問是否就其另犯之4罪（下稱另案4罪）與附表各罪合併定刑時，未予其詳述意見之機會，原審亦僅就附表所示各罪問其定刑之意見，均難認已盡照料義務。另原審定刑時，未就各定刑因子詳為涵攝，僅以機械式累加刑度，較之實務他案裁判實屬過重云云。

惟查：原裁定已敘明如何酌定應執行刑之理由甚詳，且所定之應執行刑並未逾越法律規定之界限，亦不悖乎定應執行刑之恤刑目的。又他案之量刑，因個案情節不同，難以比附援引，本件尚無從引用他案酌定應執行刑之比例，作為原裁定是否適法之判斷基準。再者，檢察官於詢問抗告人就附表所示各罪與另案4罪是否依刑法第50條第2項規定聲請合併定刑時，已詳載各罪宣告刑、執行案號及刑法第50條之條文內容，抗告人明確在其上勾選不要聲請定刑，此有受刑人是否聲請定應執行刑調查表在卷可參。則檢察官本件未併同另案4罪聲請原審法院合併定刑，即無不當，而原審依不告不理原則，未就另案4罪合併定刑及詢問抗告人之意見，亦無違法可指。綜上，應認本件抗告為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　8 　　月　　13　　日

                  刑事第一庭審判長法　官  徐昌錦

                                  法　官  張永宏

                                  法　官  楊智勝

                                  法　官  黃紹紘

                                  法　官  江翠萍

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  李淳智

中　　華　　民　　國　　115 　年　　8 　　月　　17　　日