最高法院刑事判決
115年度台非字第58號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 吳緯宸
上列
上訴人因被告加重
詐欺等罪案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國114年10月23日第一審確定判決（114年度金訴字第11號，
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署
113年度偵字第34975、40730、
48760號），認為部分違背法令，提起
非常上訴，本院判決如下：
主 文
理 由
一、非常
上訴理由稱：「一、
按判決
適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又裁判確定前犯數罪者，
併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限: (一)得
易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。(二)得易科罰金之罪與
不得易服社會勞動之罪。(三)得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。(四)得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，
受刑人請求檢察官
聲請定應執行刑者，依第51條規定定之，刑法第50條亦有明文。依
上揭規定，若有得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪，符合
數罪併罰之規定時，須先徵得受刑人之同意。前開選擇權專屬受刑人於執行時始得行使之權利，於審判中尚不得行使。倘法院於審判中逕將刑法第50條第1項但書各罪合併定應執行刑，自屬判決適用法則不當之違法（最高法院110年度台非字第83號判決要旨、最高法院刑事大法庭111年度台非大字第43號
裁定要旨
參照）。二、經查，被告吳緯宸因三人以上共同詐欺取財罪等案件，經判處如原判決附表主文欄所示共7罪之刑，其中附表編號1至5及7之罪分別判處
有期徒刑9月、9月、9月、1年2月、9月、7月等刑，均屬不得易服社會勞動之罪；附表編號6之罪判處有期徒刑6月，為得聲請易服社會勞動之罪。依前揭裁判要旨，法院於審判中不得就受刑人所犯各罪所處之有期徒刑逕行合併
而定應執行刑；
原審法院於主文逕定應執行刑3年6月，顯屬違法不當。三、上開原審法院判決既有違背法令之處，且對受刑人不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又裁判確定前犯得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪者，除受刑人請求檢察官
聲請定應執行刑者外，不得併合處罰，此觀刑法第50條第1項但書第3款、第4款、第2項規定即明。而案件尚在審理時，無從認被告已獲取充分資訊，得有效行使刑法第50條第2項之選擇權。是以刑法第50條第2項僅規定受刑人得請求檢察官聲請定應執行刑，未規定審判中之被告得行使該選擇權，
乃立法者有意省略，並非
法律漏洞，自不得以填補法律漏洞為由，擴張解釋使被告於審判中，亦得依該規定請求法院定應執行刑。此一選擇權既係專屬受刑人於執行時始得行使之權利，於審判中尚不得行使，則倘法院於審判中逕將刑法第50條第1項但書各罪合併定應執行刑，自屬判決適用法則不當之違法，此為本院統一之法律見解。本件被告吳緯宸因加重詐欺等罪案件，經原判決論處如其附表所示三人以上共同詐欺取財各罪刑（共7罪），合併定應執行刑為有期徒刑3年6月確定。惟原判決關於被告所犯該附表編號1、2、3、4、5、7所示之罪，各處有期徒刑9月、9月、9月、1年2月、9月、7月，屬不得易科罰金且不得易服社會勞動之罪；關於其所犯該附表編號6所示之罪，處有期徒刑6月，雖不得易科罰金（刑法第339條之4第1項所規定
法定刑為1年以上7年以下有期徒刑），惟被告仍得依刑法第41條第3項之規定，聲請易服社會勞動。依前揭說明，法院於審判中，自不得就被告所犯上開7罪併合處罰。原判決逕就被告所犯上開7罪合併定應執行刑，即有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常
上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於定應執行刑部分撤銷，以資救濟。另被告於執行時，仍得決定就上開7罪是否請求檢察官聲請法院裁定定應執行刑，為兼顧被告權益及避免勞費，認無就上開不得易科罰金且不得易服社會勞動之罪部分，定其應執行刑之必要，
附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 5 月 7 日
刑事第一庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 張永宏
法 官 楊智勝
法 官 黃紹紘
法 官 林海祥
書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 115 年 5 月 11 日