最高法院刑事判決
115年度台非字第60號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 陳鶴文
上列
上訴人因被告加重
詐欺等罪案件，對於臺灣嘉義地方法院中華民國114年10月30日第一審確定判決（114年度金訴字第528、1209號，
起訴及
追加起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署112年度偵字第7821號、114年度偵緝字第107號），認為部分違法，提起
非常上訴，本院判決如下：
主 文
理 由
一、非常
上訴理由稱：「一、
按判決不
適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。次按本條（刑法第74條）所謂「受2年以下
有期徒刑之
宣告」，被告於本案如係犯
單純一罪、實質上或
裁判上一罪者，固係指所宣告或
處斷上一罪之宣告刑而言；然本案如係
數罪併罰，則係指依各罪宣告刑所定之執行刑。換言之，被告於本案犯數罪併罰之案件，除各罪之宣告刑均未逾越有期徒刑2年以外，必須數罪併罰所定之執行刑亦未超過2年，始得宣告
緩刑。若非如此解釋，則法文對於短期
自由刑之限制，恐將淪於虛設，而有悖於緩刑制度之立法意旨，有最高法院111年度台上字第1799號刑事判決意旨
可參。同院107年度台上字第797號、959號、第1960號、103年度台上字1258號、102年度台上字第1834號刑事判決同此見解。二、經查：本件確定判決（即臺灣嘉義地方法院114年度金訴字第528、1209號判決，下稱原判決）
諭知被告所犯共22次之
詐欺罪行應執行有期徒刑3年。
揆諸前揭法條規定及最高法院判決意旨，業不符合刑法第74條第1項宣告緩刑之要件，然原判決仍就被告為緩刑4年之宣告，
顯有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：非常上訴，
乃對於審判違背法令之確定判決所設之
非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決；或撤銷後由
原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正
錯誤之違法判決，其目的係針對個案為救濟者不同。刑事訴訟法第441條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起，故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌
人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關，或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令；或縱屬不利於被告，但另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性。基於便宜主義之考量，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。而所謂與統一適用法令有關，係指涉及
法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即該法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對
法之續造有重要意義者，始克相當。另緩刑目的旨在對於初犯、偶發犯、
過失犯及輕微犯罪者，於一定
期間內，暫緩（
猶豫）其刑之執行，以促使被告改過自新，並避免被告因入監執行短期自由刑而沾染獄中惡習之流弊。故現行刑法第74條第1項規定，未曾因
故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因
故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或
赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而受2年以下有期徒刑、
拘役或
罰金之宣告者，始符合緩刑之要件。本條所謂「受2年以下有期徒刑之宣告」，被告於本案如係犯單純一罪、實質上或裁判上一罪者，固係指所宣告或處斷上一罪之宣告刑而言；然本案如係數罪併罰，則必其各罪之宣告刑及執行刑均在有期徒刑2年以下，始得宣告緩刑，方不悖於緩刑制度之立法意旨。
三、經查：本件被告陳鶴文前因加重詐欺等罪案件，經臺灣嘉義地方法院以114年度金訴字第528、1209號判決（下稱原判決），各依
想像競合犯，均從一重論處其犯三人以上共同詐欺取財共22罪刑（各罪之宣告刑均在有期徒刑2年以下），並定其應執行有期徒刑3年，併宣告
附條件緩刑4年，及為相關之
沒收宣告確定，有原判決及被告
前案紀錄表在卷
可憑。則原判決所
定應執行刑既已逾2年，不符合緩刑宣告之要件，自不得再宣告緩刑。原判決關於
諭知附條件緩刑部分，雖屬違背法令，然非不利於被告，且所涉及之法律見解實務上已無爭議，不具原則上之重要性，難認有提起非常上訴救濟之必要。依上說明，自應認本件非常上訴為無理由，
予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 5 月 13 日
刑事第四庭審判長法 官 李英勇
法 官 高玉舜
法 官 林怡秀
法 官 楊皓清
法 官 楊智勝
書記官 魏至言
中 華 民 國 115 年 5 月 19 日