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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一○○八號 　　上訴人　台灣高等法院檢察署檢察官 　　被　告　乙○○ 　　　　　　甲○○ 右上訴人因被告等侵占案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年四月二十五日第二 審更審判決（八十三年度上更㈠字第七一九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署 八十一年度偵字第二三三四五號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決以公訴意旨略稱：被告乙○○係旋亞貿易股份有限公司（下稱旋亞公司） 總經理，其男友即被告甲○○係施格蘭志亞有限公司（下稱施格蘭志亞公司）業務部 副理，施格蘭志亞公司為一外國洋酒商在台之總代理公司，旋亞公司則為施格蘭志亞 公司之洋酒經銷商，被告二人共同意圖為自己不法之利益及損害旋亞公司之利益，自 民國八十一年四月間起，至同年五月間止，利用實際操控旋亞公司之機會，連續多次 虛列帳目，浮報促銷費及銷貨折讓（即折扣費用）、廣告費、交際費、退貨退費，藉 以侵占旋亞公司款項，金額詳如原判決所引起訴書附表。因認被告二人共犯有刑法第 二百十五條之業務上登載不實文書罪、第三百四十二條第一項之背信罪及第三百三十 六條第二項之業務侵占罪嫌（公訴意旨認所犯上開三罪間有方法結果之牽連關係，應 從一重處斷）云云。經審理結果，以被告二人被訴犯罪皆屬不能證明，乃維持第一審 諭知被告二人均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。 惟查：㈠證據之證明力，雖得由事實審法院自由判斷，然此項自由判斷職權之行使， 仍應受經驗法則與論理法則之支配，證據本身存有瑕疵，在此瑕疵未能究明以前，遽 採為判決之基礎，難謂於經驗法則無違。本件告訴人旋亞公司（代表人魏家慶）於告 訴狀中，即已指出該公司股東於八十一年五月間要求查帳，被告二人心虛，乃另成立 全洋洋酒公司，以乙○○之兄洪文堅任董事長，王子颯（原任旋亞公司業務主任）為 董事等情（偵查卷第二頁），倘屬無訛，則王子颯供述之證言，是否偏頗被告二人而 與事實相符﹖自不無疑義。乃原審未注意及此，遽於判決理由欄四之㈦內，採信王子 颯所供有利於被告二人之證言，又原判決附表編號部分，原判決採納被告二人在第 一審所提出之收款日報表影本，但核閱該收款日報表影本上，僅有「洪代」字樣，並 無王子颯之簽名（一審卷第六十七頁），得否採為有利於被告二人之證據﹖非無斟酌 之餘地。原判決於理由欄四之㈠內，說明其附表編號１、３、、部分，係以被告 二人所提出之簽字收款日報表與退貨單，暨證人簡溱祥之證言，為有利於被告二人之 認定。然簡溱祥於第一審調查訊問時，明確供證其經手之日報表未曾更改過（一審卷 第一六四頁），而被告等所提出由簡溱祥簽名之收款日報表上金額，却有明顯塗改情 事（一審卷第四十七頁、第五十頁），且其附表編號部分之日報表「現金金額」欄 內筆跡，似與其他字跡有別（一審卷第四十九頁），亦不無可疑。再者，原判決附表 編號至五筆交際費部分，經國藩聯合會計師事務所查核報告說明原傳票日期同為 八十一年五月三十一日（偵查卷第十頁、第十一頁），因乏會計憑證，檢察官乃據以 一併提起公訴。其中附表編號、、部分，原判決於理由欄四之㈡、㈦內，採信 被告等所提出之國泰信託卡繳款通知書及消費明細表影本，但核閱其上所列消費日期 分別為八十一年三月二十二日及同年月二十八日，與同年五月七日（一審卷第五十一 頁、第七十五頁）。其中附表編號部分，原判決於理由欄四之㈥內，說明係促銷費 及退貨退費，而非交際費，且被告等所提出該部分憑條影本所載日期為八十一年五月 九日（一審卷第六十三頁）。其中附表編號部分，據東家大廈管理委員會函覆之登 記表影本列載日期為八十一年二月一日（原審上更㈠第二卷第六十七頁）。皆與原傳 票日期不符，是否確屬各該筆交際費之實際支出憑據，殊非無疑竇之處。原判決就上 開均有瑕疵之證據未加究明前，遽採為有利於被告二人之論據，自屬違背法令。㈡審 理事實之法院，對於有利及不利於被告之證據，均應一律加以注意，依職權詳加調查 ，俾發現真實，苟與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，未加以調 查，或雖已加以調查，但其內容仍欠明瞭者，亦與未經調查無異，率予判決，即屬應 於審判期日調查之證據未予調查之違法。被告二人在第一審審理中所提出之資料憑證 （一審卷第四十六至七十九頁），既有上述瑕疵，且皆與待證事實至有關係，自有囑 託會計師公會或其他會計專門機構人員加以鑑定之必要，本院前次發回意旨，亦已指 明應命乙○○提出其所保管之旋亞公司帳冊及相關會計資料憑證（原本），囑託會計 師公會鑑定有無虛列浮報等情事。然原審並未依本院上開發回意旨加以調查究明，徒 於判決內以各項帳目業經逐項查證明確為由，認無再送交會計師鑑定之必要，致事實 真相仍欠明瞭，原違法瑕疵猶然存在。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，尚非全無 理由，應認仍有發回更審之原因。本件被告二人被訴業務侵占、背信部分，雖屬刑事 訴訟法第三百七十六條第三款、第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原 得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍 應依施行前之法定程序終結之。而被訴業務上登載不實文書部分，公訴意旨既認與上 開背信、業務侵占部分具牽連犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，應一併 予以發回，均附此敍明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 二 月 二十九 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 施 文 仁 法官 陳 炳 煌 法官 張 淳 淙 法官 洪 文 章 法官 花 滿 堂 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 三 月 五 日