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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一○四○號 　　上訴人　甲○○ 右上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十四年十二月二十 日第二審判決（八十四年度上訴字第二○四六號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察 署八十四年度偵字第二○八三、二一四一號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於強盜及竊盜部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 其他上訴駁回。 理 由 甲發回部分： 本件原判決認定：上訴人甲○○自民國五十六年起即犯有脫逃、竊盜、搶奪及偽造文 書等十餘次前科紀錄，其中於六十五年、六十九年、七十二年及七十九年分別因犯竊 盜罪經判處有期徒刑二年（嗣減為一年）、十月、二年六月、三年不等，於八十三年 十一月十八日假釋出獄，執行完畢日期為八十四年十月二十日。仍不知悔悟，猶意圖 為自己不法之所有而恃竊盜為常業，或單獨一人，或夥同綽號「阿清」之江澄清，或 夥同有多次竊盜前科之林培樹及某不詳姓名之成年男子等人組成竊盜集團，以俗稱「 闖空門」之方式，持可供兇器使用之螺絲起子等工具，連續於左列時地盜取財物： ㈠八十四年四月十一日晚上十時四十分許，上訴人夥同江澄清二人，前往臺南縣○○ 鎮○○里○○路○○○號金合發銀樓，以工具撬開四樓門鎖後，侵入該銀樓行竊（不 法侵入部分未據告訴），於著手搜取財物之際，因遭該銀樓店東李賴玉蘭之女婿北森 一郎（日籍）發覺，上訴人為防護贓物及脫免逮捕，竟當場對北森一郎施暴毆打，並 脅迫其退入浴室，於搜括得如原判決附表一甲項所示之財物後逃逸。 ㈡八十四年四月二十三日凌晨二時許，上訴人夥同江澄清二人，前往彰化縣員林鎮中 正里博愛巷四十四號金是寶銀樓，以工具破壞鐵捲門並打破玻璃後，侵入該由黃瓊櫻 經營之金是寶銀樓行竊（不法侵入部分未據告訴），竊得如原判決附表一乙項所示之 財物後逃逸。 ㈢八十四年四月二十七日清晨四時三十分許，上訴人單獨一人前往高雄市○○區○○ 街○○○號進昌製衣股份有限公司，並戴白手套持大型螺絲起子及手電筒等（如原判 決附表二所示）工具，撬開一樓後方之窗戶後，侵入該公司行竊（不法侵入部分未據 依法告訴），於著手搜取財物之際，因觸動該公司之保全系統，經新光保全公司保全 人員何宗明、林正雄等人前往查看而發覺，上訴人未及竊得財物旋即向外逃竄。惟因 何宗明、林正雄二人尾隨追捕甚急，上訴人為脫免逮捕，竟持大型螺絲起子抗拒，劃 傷何宗明、林正雄二人之手指（傷害部份均經撤回告訴），嗣仍因力盡不敵，而於龍 華街康莊郵局前遭捕獲，並扣得其所有持以犯案之螺絲起子等工具如原判決附表二所 示之工具（於翌日交保）。 ㈣八十四年五月八日凌晨二時至四時許，上訴人夥同江澄清及某不詳姓名之成年男子 等三人，前往嘉義縣民雄鄉興南村頭橋七十五號上玉銀樓，共同持鐵剪等工具，破壞 後門鐵窗後，侵入該由蕭顯宗所經營之上玉銀樓行竊（不法侵入部分未據告訴），於 竊得如原判決附表一丙項所示之財物後逃逸等情。 認上訴人犯行明確，並就上開㈠、㈢部分之事實，認係犯常業竊盜罪，就㈢、㈣部分 之事實，認係犯準強盜罪。因而維持第一審論處上訴人共同常業竊盜罪刑並諭知強制 工作之保安處分，及論處上訴人共同連續携帶兇器、毀損安全設備，於夜間侵入住宅 竊盜，為防護贓物、脫免逮捕、當場施以強暴、脅迫罪刑之判決，駁回上訴人在第二 審之上訴，固非無見。 惟查原判決論處上訴人上開二罪刑，係以與上開事實㈠㈡㈢㈣無關之毀損部分即事實 ㈤（詳後）被捕後之供述，及警方借提訊問時之供述，與夫被害人李賴玉蘭、黃瓊櫻 、王宋鳳菊、蕭顥宗之陳述（供述被害情形而已），證人北森一郎、何宗明、林正雄 之證言為論據。但上訴人係於八十四年五月十八日凌晨，因毀損罪以現行犯被捕，其 夜間毀壞銀樓房屋隔間之行為，雖有行竊之意圖，但因尚未著手實施竊盜依法尚不成 立該罪之未遂犯。警方於第二次訊問時，追問其尚有何其他竊盜犯行﹖上訴人供述尚 有十次犯行。警方乃具函請求借提訊問，但借提訊問中，上訴人僅就事實㈣有所供述 而已，則事實㈠㈡，係借提訊問時，上訴人另行供出者，事實㈢係台灣高雄地方法院 檢察署移請併案偵查者（見第二○八三號偵卷第三十一至三十四頁，高雄地檢署卷） ，上訴人警訊時供述為十件，實際僅查明一件相符，何以致此﹖上訴人於第一審供述 ：「警訊時有遭受刑求所致」（見一審卷第三十二頁），並進而對借提訊問時之供述 ，於第一、二審均有刑求之抗辯，在原審於八十四年十一月二十日供稱：「警訊時有 被刑求，其龍骨處，至今尚很痛，於進入看守所時，有體檢可證」云云，並謂：事實 ㈠、㈡、㈣次係被刑求，事實㈢係因江澄清約其在該處見面等語（見原審卷第二十五 頁背面、第三十三頁背面）。上訴人於原審審判期日頻呼「冤枉」，仍為刑求之抗辯 （見原審審判筆錄），參之被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、或其他 不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法 ，並非自由陳述，其取得自白之程序，即非適法，則不問其內容是否與事實相符否， 因其非係適法之證據，要不能採為判決基礎，故審理事實之法院遇有被告對於自白提 出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查，方屬適法意旨，上訴人既迭次為刑求抗 辯，原審竟棄置不顧，未加調查，亦未於判決內敍述其不足取之理由，仍以上訴人之 警訊中供述，為其判決基礎，非但職權調查猶有未盡，抑且採證亦有欠洽。次查原判 決事實㈠被害人李賴玉蘭被竊部分，李賴玉蘭於警訊時陳稱：「我女婿日本籍北森一 郎告訴我，是此人（指上訴人）沒錯」（見第二一四一號偵卷第二十頁背面），於偵 查中該北森一郎結證稱：「打我的人，是否在庭之甲○○﹖記不清楚了」，嗣後又指 認係上訴人打伊（見第二○八三號偵卷第一○二頁、一三三頁背面），證人先後供述 不一，何以不採信有利於上訴人之供述﹖原判決並未說明其理由，亦嫌理由不備。再 查上訴人於八十四年十二月四日在原審具狀稱：原判決事實㈠犯罪時間為八十四年四 月十一日，斯時其在台東縣寶華山進香，有證人陳淑貞可以作證；事實㈡之行為時間 ，上訴人在台北市，可傳喚證人張惠玲，證明其係冤情；事實㈢實係保全公司人員將 其毆打成傷，反遭誣陷其為準強盜，一切均係「清仔」設計陷害，扣案螺絲起子、手 電筒、白手套等所謂竊盜工具，均為保全公司人員所有云云（見原審卷三十九至四十 一頁、一審卷五十九頁），然查原判決事實㈢原非檢察官起訴書記載之範圍，係台灣 高雄地方法院檢察署將該署八十四年度偵字八五六七號卷移請第一審併案審理者，上 訴人既否認此部分犯行，且原判決認定竊盜之處所，在高雄市○○區○○街○○號「 一樓」，而證人何宗明於台灣高雄地方法院檢察署復證述：「我仍進入龍華街八七號 屋內，發見小偷在『二樓』，又跑到『五樓』，再由『五樓』衝到『二樓』，自『二 樓』跳下往後跑，……我們用警棍打他的手，他用螺絲起子刺我們」等語（見該卷二 十六頁背面），上訴人用螺絲起子刺何宗明之行為，即令屬實，又係在其跳樓逃跑後 之事，似非在一樓之盜所內為之，所施以之暴行，能否謂亦該當準強盜罪之構成要件 ，殊有詳加審認之必要，以明真相，而第一、二審法院並未傳喚保全人員何宗明等加 以調查，及對上訴人具狀聲請傳喚之證人陳淑貞、張惠玲等，既不予以傳喚，復未敍 明不為傳喚調查之理由，顯有審理未盡及理由不備之違法。上開違誤或為上訴意旨所 指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。 乙駁回部分： 按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審 法院，法有明文，本件上訴人毀損部分，原判決係依刑法第三百五十四條論處罪刑， 核屬該條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院， 上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條， 判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 二 月 二十九 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 紀 俊 乾 法官 吳 雄 銘 法官 劉 敬 一 法官 洪 清 江 法官 李 璋 鵬 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 三 月 四 日