最高法院刑事判決 八十五年度台上字第一○四六號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴人 即
被 告 甲○○
選任辯護人 陳貴德
律師
上 訴人 即
被 告 乙○○
右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十四年六月二
十九日第二審更審判決（八十四年度重上更㈣字第十一號，
起訴案號：台灣台南地方
法院檢察署七十九年度偵字第四二○八、七八七四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定，被告甲○○係台南縣學甲鎮公所建設課技士，於民國七十二年至七
十四年間，承辦如原判決附表所示鎮民陳吳粉等廿二人之建造及使用執照核發事務，
明知各該人房屋係自行鳩工興建，與建築物承造人必須為營造業者之規定不合，竟基
於圖利之
概括犯意，先後引介春田營造有限公司（下稱春田公司）經理即被告乙○○
暨透過不知情之代書林秀琴，將其房屋之開工完工報告書、建造及使用執照申請書等
文件交由乙○○及經營文暉事業有限公司（下稱文暉公司）之陳蔡淑薰、久福營造有
限公司（下稱久福公司）與久福營造之王清風，加蓋其負責人及承造人名章。而乙○
○明知春田公司、文暉公司並未承造如原判決附表一編號３至９所示七人之房屋，竟
與甲○○共謀，將同表編號３至５所示房屋之上述文件加蓋春田公司與負責人名章為
承造人外，並將同表編號６至９所示房屋之同上文件寄交陳蔡淑薰加蓋文暉公司與負
責人名章，表示為承造人後寄回，再交付甲○○，甲○○並另與王清風共謀，連同王
清風交付用相同方法以久福公司、久福營造廠為承造人名義而不實登載之同表編號１
、２所示房屋之同上文件，據以核發各該人房屋之建造及使用執照，然後
按房屋造價
千分之廿五收取費用，除以千分之十八分別交與乙○○、王清風及代房屋所有人支付
若干規費等費用外，實得不法利益新台幣（下同）三萬零二百五十八元，乙○○得款
，支付房屋稅金千分之十外，實際獲利二萬零三百七十元
等情，
乃撤銷第一審部分判
決，按共同
正犯，論被告等貪污治罪條例第六條第三款之公務員圖利，刑法第二百十
三條
公務員登載不實罪，並另論乙○○刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上
登載不實之文書罪，分別依
連續犯、
牽連犯從一重之公務員
圖利罪處斷，固非無見。
惟查原判決認定被告等圖得不法利益之金額，事實欄記載為如其附表一所示甲○○三
萬零二百五十八元、乙○○二萬零三百七十元，但理由欄記載，先稱乙○○四萬六千
一百五十八元、甲○○七萬二千二百廿八元，後又稱被告二人共得四萬六千一百五十
八元，甲○○單獨得二萬六千零七十元，而於
法律適用說明時，竟又稱乙○○圖利金
額五萬六千三百五十五元，依修正之貪污治罪條例第十一條第一項關於圖得財物在新
台幣五萬元以下者減輕其刑之規定
予以減輕云云，皆相互矛盾，為
當然違背法令。次
查刑法第二百十三條、第二百十五條之
偽造文書及同法第二百十六條行使各該文書之
犯罪，均以其文書之偽造或行使，
足以生損害於
公眾或他人為成立要件。原判決事實
欄既認定甲○○明知上述房屋，均未委請營造業者承造，與建造物之承造人必須為營
造業者之規定不合，理由內又謂各該房屋之工程總造價，無一超過三百萬元，依規定
本可由土木包工業者擔任承造人，毋需另覓久福公司等營造業者為承造云云，二者已
有矛盾。且其理由所敍意旨，是否謂被告等覓春田公司、久福公司、文暉公司及久福
營造廠，為上述房屋承造人，制作開工及完工報告書、建造及使用執照申請書等文書
、並非各該房屋請領建造及使用執照所必需，果係如此，該等文書之有無，不影響於
其房屋建造及使用執照申請之合法性，則該等文書之制作名義人乃至甲○○據以核發
其房屋之建造及使用執照登載不實，是否足以生損害於公眾或他人，即有推求餘地。
原審未細心勾稽，僅泛稱均足以使學甲鎮公所核發建造使用執照發生
錯誤而生損害於
公眾云云，尤有判決不載理由之違法。檢察官及被告等
上訴意旨，分別指摘原判決不
當，非無理由，應認仍有
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 二 月 二十九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 林 永 茂
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 三 月 六 日