最高法院刑事判決 八十五年度台上字第一○五九號
上 訴 人 己○○
選任辯護人 黃奉彬
律師
于欣潔律師
上 訴 人 甲○○
丙○○
右二人共同
選任辯護人 侯勝昌律師
吳文豐律師
上 訴 人 子○○
乙○○
丁○○
辛○○
庚○○
癸○○
壬○○
戊○○
丑○○
右上訴人等因貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年
五月廿五日第二審判決（八十四年度上訴字第四十三號，
起訴案號：台灣高雄地方法
院檢察署八十三年度偵字第四二一三、二○四二五、四八一○、五三九七號），提起
上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定㈠、上訴人子○○係「大滿吉六十六號」漁船船長、上訴人乙○○、
丁○○、辛○○、庚○○為船員，受年籍不詳成年人「許文彬」之僱請，共同於民國
八十三年二月十八日下午三時許，在高雄縣興達港西南方約一百六十海浬處之公海海
面，由不詳船名之商船上
搬運原判決附表㈠㈡所示大陸酒至該漁船上，私運該批完稅
價格逾新台幣（下同）十萬元之管制物品大陸酒類回台，於同月廿五日下午五時卅分
許將船駛入高雄縣茄萣鄉崎漏村「益祥造船廠」內，以送修為由上架。再由「許文彬
」找妥綽號「阿風」「林顏崑」二成年男子，分別僱用林湘水（判刑確定）、少年郭
石龍；蔡姓成年人僱用上訴人戊○○駕駛吊車、上訴人丑○○駕駛大貨車；子○○借
得一箱型車並僱用乙○○，及上訴人癸○○、壬○○、薛水玉、薛石豹、林寶源（後
三人亦判刑確定）等人，合力至該漁船船艙內將前述走私物品大陸酒類搬至三部車輛
上，欲運往他處，尚未起運即經警查獲致未得逞。㈡、上訴人戊○○基於
概括犯意，
於八十三年六月廿八日上午受男子薛之清僱用，駕大貨車自高雄縣興達港附近運送如
原判決附表㈢所示完稅價格已逾十萬元之走私進口大陸酒類，於同日上午五時許在同
縣○○鄉○○路○段與仁愛路口
為警查獲。㈢、上訴人丑○○亦基於概括犯意，於八
十三年六月一日下午二時四十分許，受僱於谷衛民，在基隆市○○○路廿六號冷凍廠
與吳昆明共同將如原判決附表㈣所示完稅價格已逾十萬元之走私物品董公酒搬上謝某
之大貨車，擬運送至台北市亦經警查扣而未逞。㈣、上訴人己○○、甲○○均係保安
警察第三總隊（下稱保三總隊）第三大隊刑警，為依據法令從事公務之人員，於八十
三年二月廿五日晚上七時卅分許，查獲上述子○○等人走私大陸酒一案，受命由己○
○駕駛已裝載原判決附表㈡所示大陸酒之吊車，甲○○隨車押解
扣押物返回該隊部，
兩人竟共同
意圖為自己
不法之所有，於車行至高雄縣路竹與岡山間之省道途中，由甲
○○以車上之行動電話聯絡其父上訴人丙○○，將吊車駛往高雄縣○○鎮○○路○○
○號住處，搬運該附表㈡所示大陸酒至屋內
侵占職務上所
持有之非公用私有財物，丙
○○明知上情而予
寄藏各
等情。因而撤銷第一審關於戊○○、丑○○、己○○、甲○
○四人部分不當之判決，駁回其餘上訴人等之上訴，仍論處上訴人己○○、甲○○侵
占職務上持有之非公用私有財物罪、上訴人丙○○
寄藏贓物罪、上訴人子○○、乙○
○、丁○○、辛○○、庚○○走私罪、上訴人癸○○、壬○○、戊○○、丑○○運送
走私物品罪，固非無見。
惟查㈠原判決認定上訴人己○○、甲○○犯貪污治罪條例第六條第一項第三款之罪，
對其所得財物即原判決附表㈡所示之物，自應於主文
諭知「追繳
沒收」，其僅
宣告沒
收，與同條例第九條第一項規定未符。另該附表㈡
所載董公酒為廿瓶、三鞭酒為十一
瓶、貴州醇酒為三百卅九瓶，依台灣省菸酒公賣局函列市價計算，總價應為十三萬三
千一百零一元，原審事實欄則認定係十三萬三千四百七十六元，致事實與理由矛盾。
證人潘景坤、謝榮固、陳應成、劉玉台、吳增𣏌等保三總隊員警在第一審就案發日押
運走私物品之過程供證甚詳（第一審卷第一五○頁以下），可得確定者為當日深夜十
二點許押運走私物品出發返回隊部，途中上訴人己○○所駕車因繩綁鬆動曾停車整理
，至楠梓時未見上訴人車子，其等約晚廿分鐘抵達隊部，甲○○電話言及與機車擦撞
各等情，以上非不得調取調查站
監聽甲○○與謝榮固之通話紀錄，及現場
勘驗由楠梓
返回甲○○家中躭誤時間多寡，以確認上訴人所辯是否可採，原審
恝置未理，自有調
查
證據未盡之違誤。㈡上訴人子○○、乙○○、癸○○、壬○○、戊○○、丑○○運
送走私物品部分，
起訴書認係
幫助犯，原判決改認定為共同
正犯，卻未
變更起訴法條
，已有未合。且於事實欄認定參與運送者包括薛水玉、薛石豹、林寶源、林湘水（均
判刑確定），理由欄卻僅認定上訴人等六人與許文彬、阿風、林顏崑、蔡姓男子、少
年郭石龍為
共同正犯，互為矛盾。另對上訴人戊○○運送附表㈢所示走私物品部分，
未載明認定其犯罪事實所憑之證據，有判決不備理由之違法。㈢
按自大陸地區私運物
品進入台灣地區者，以私運物品進口論，而
適用懲治走私條例
處斷，該條例第十二條
定有明文。此與一般自中華民國領域外之走私犯罪有別，故行政院所發對管制物品之
項目及其數額之公告，亦對之區分為丙類及丁類。本件私運者為大陸酒類，原判決未
明白認定係屬一般走私物品或大陸地區私運來台者，已有未合。又上訴人丙○○如果
知悉甲○○所交付原判決附表㈡之物品係走私進口者，自犯有懲治走私條例第三條第
一項之藏匿走私物品罪，原審僅論以寄藏贓物罪，適用法則，
顯有違誤。且因附表㈡
所示之物是否上訴人甲○○、己○○所侵占有待審認，已如前述，事涉上訴人子○○
、乙○○、丁○○、辛○○、庚○○等人走私物品範圍之認定，及上訴人丙○○是否
構成寄藏贓物罪名，事實未明，本院無從為
法律上之判斷。以上或為
上訴意旨所指摘
，或為本院得
依職權調查之事項，應認有撤銷
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 二 月 二十九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 林 永 茂
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 三 月 六 日