最高法院刑事判決 八十五年度台上字第一○九五號
上訴人 甲○○
右
上訴人因強姦案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十
四年九月十四日第二審判決（八十四年度上訴字第一一六四號，
起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十四年度偵字第八二八號
），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十四年一月二十日下午九
時三十分許，駕駛車牌00－000號計程車，搭載王進祿（經
第一審判刑確定），一同前往嘉義縣東石鄉○○村○鄰○○○號
之二十七林明輝所開設之工廠，欲向林○輝兜售塑膠管，因見僅
有智能不足之林素真（林○輝之女兒）一人在家，上訴人及王進
祿二人認有機可乘，竟生淫念，共同基於強姦林○真之
犯意聯絡
，強拉林○真至上訴人所駕駛之計程車內，令林○真坐於前座上
訴人與王進祿之中間，剝奪林○真之行動自由，上訴人隨即將車
開往嘉義縣布袋鎮○○里○鄰○○○○號住處後，上訴人及王進
祿二人即在上訴人住處之房間內，共同強脫林○真之衣物，並動
手撫摸林○真之胸部及下體，
旋上訴人及王進祿二人即各自脫去
自身之衣物，並由上訴人將身體壓在林○真之身上而將林○真之
雙腿拉開，以此強暴手段，致使林○真不能抗拒，欲圖姦淫，因
林○真之身體於被壓住之際不斷搖動及用手欲推開上訴人，致上
訴人未能將陽具插入林素真之陰道內而不遂。後王進祿復以同一
手法，欲圖強姦林○真，亦因林○真之身體於被壓住之際不斷搖
動及用手欲推開王進祿，致王進祿亦未能將陽具插入林○真之陰
道內而不遂。後上訴人及王進祿二人復將林○真帶往嘉義縣布袋
鎮新加坡卡拉ＯＫ，事為林○真之弟林○龍經人告知而報警查獲
等情。因而維持第一審依刑法第二百二十一條第三項第一項、第
三百零二條第一項、及第五十五條之規定，依
牽連犯從一重論處
上訴人共同對於婦女，以強暴
致使不能抗拒而姦淫，未遂罪刑之
判決，
駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、審理事實之法院，對於案內一切與論罪
科刑有關之
證
據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之
心
證，以為判斷之基礎。故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並
未調查，即與證據未經調查無異，仍難據為被告有利或不利之認
定。又
告訴人之告訴，係以使被告受刑事
訴追為目的，是其陳述
是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認。本件原審認定
上訴人有強姦及妨害自由
犯行，係依憑
告訴人林○真之指訴為其
主要論據。惟上訴人始終否認犯罪，並一再辯稱：如上訴人有在
房間內強姦林○真之行為，當時上訴人之父母均在家，林○真為
何不呼救﹖又如有妨害林○真之自由，在新加坡卡拉ＯＫ店，並
非包廂式，係大眾公開之場所，林○真為何亦未呼救﹖且林○真
智能障碍，其指訴與事實不符云云。卷查訴訟資料，林○真智能
不足，合併精神異常，反應遲鈍，並有被害妄想，自言自語等情
，有林○真之父林○輝提出之台灣省立朴子醫院八十四年二月二
十八日朴醫診字第四四六號診斷證明書一份附卷
可稽（
偵查卷第
十六頁）。則上訴人所辯各節，是否全無可信，即待詳查澄清。
究竟實情如何，對認定上訴人有無犯罪，至關重要，
乃原審未傳
訊上訴人之父母調查當時情形，亦未調查新加坡卡拉ＯＫ店之情
形究為如何﹖竟以林○真不利於上訴人之片面指訴，為認定上訴
人犯罪之證據，尚嫌速斷，
難謂無應於審判
期日調查之證據未予
調查之違法。㈡、
按刑法第二百二十一條第一項之強姦罪，須有
強姦之意思，對於婦女以強暴、
脅迫、藥劑、催眠術或他法，至
使不能抗拒，而姦淫之者，
始足當之。若僅係以姦淫以外，足以
興奮或滿足性慾之一切行為為之，應僅屬猥褻，不得論以強姦。
上訴人辯稱：只用手撫摸林○真，並未動用生殖器，如有強姦之
故意，以上訴人及王進祿二人之強壯體力，必能致林○真就範，
強姦得逞，豈會未插入生殖器之理云云。卷查證據資料，林○真
在警訊時供述：進去屋內，將我衣服脫光、他們二人（上訴人及
王進祿）也將衣服脫光，壓在床上，在我身上亂親、亂摸我的乳
房及私處（下體），因我一直在動，他們未將生殖器插入我的私
處，只有用摸的等語（警卷第五頁）。則上訴人所為無強姦故意
之辯解，是否全無可信，亦非無疑，如當時上訴人有強姦林○真
之故意，以上訴人及王進祿二人強壯之體力，何以未能使林○真
就範而姦淫得逞﹖豈能僅因林○真身體之搖動，即未將生殖器插
入林○真陰道內，而只有亂親、亂摸之動作而已﹖究竟實情如何
，對認定上訴人是否係強姦抑或猥褻，應負何刑責，至關重要。
乃原審就此未進一步詳查審究明白，竟以上訴人已與其妻離婚多
年，酒後見林○真智能不足，有機可乘，圖謀強姦亦與常情不悖
等臆測之詞，遽為上訴人不利之論斷，亦嫌速斷，且難昭折服。
㈢、原判決事實欄認定上訴人與王進祿二人與林○真在上訴人之
房間內，由上訴人與王進祿二人共同強脫林○真之衣物……云云
，核與原判決理由引據之證據即王進祿之供述，謂上訴與林○真
一起在上訴人之房間內之語，亦不盡一致，而有可議。
上訴意
旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷
發回更審之原因
。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 三 月 七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 楊 商 江
法官 賴 忠 星
法官 林 文 豐
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 三 月 十三 日
Ｄ