最高法院刑事判決 八十五年度台上字第一一○號
上訴人 甲○○
右
上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十四年十一月八日第二
審判決（八十四年度上重訴字第一六九九號，
起訴案號台灣嘉義地方法院檢察署八十
三年度偵緝字第二十六號），提起上訴，並經
原審法院依職權送上訴，本院判決如左
：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○與劉文成等人，
意圖供自己犯罪之用
而非法
持有手槍、
衝鋒槍及子彈，且持以妨害童永平及蔡宗杰之行動自由，並以不確定之殺人
故意，開
槍擊斃李素菊，擊傷陳盛松
等情，因而維持第一審論處上訴人共同
殺人罪刑，並
駁回
上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠
按第二審審判長於
開庭審判時，除應命上訴人陳述上訴要旨外，並
準用第一
審
審判程序，
訊問被告及調查
證據，倘未踐行上開程序即命
辯論終結，
予以判決，自
屬違背法令。本件上訴人經原審判決維持第一審
宣告上訴人
無期徒刑之判決，而據原
審審判筆錄之記載，審判長就事實之訊問，竟僅問「對原判決所認定之犯罪事實有否
意見」一語，既未就被告所犯事實一一予以訊問，俾其得就此為詳細之陳述，亦未針
對各個事實為證據之調查，即行宣告
辯論終結，其踐行之訴訟程序，
難謂無違。㈡原
判決維持第一審論處上訴人共同殺人罪刑之判決，惟就上訴人殺人部分，究竟如何成
立共同
正犯，疏未敍明其理由，有理由不備之違法。㈢上訴人與共犯劉文成、何宗育
等人，持槍同時剝奪被害人童永平及蔡宗杰等二人之行動自由，似應成立
想像競合犯
，原判決疏未論以想像競合犯，亦有不
適用法則之違誤。
上訴意旨指摘原判決不當，
非無理由，認有撤銷
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 莊 來 成
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
法官 白 文 漳
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 一 月 十七 日