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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一一四一號 　　上訴人　甲○○　男 右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十月十 九日第二審判決（八十四年度上訴字第四九七○號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢 察署八十四年度偵字第二○一號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須 依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當 。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決認定上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品 安非他命，但却未認定買受人究為何人，亦無買受人之供詞。至原判決所指買受人余 林金柳已供證不認識上訴人，原判決竟認定余林金柳向上訴人買受安非他命，殊有可 議。㈡上訴人在警訊時曾遭強暴、脅迫及利誘，於一、二審審理中即迭次聲請調查， 復請求傳訊證人杜溪圳、張金鈴，均未獲置理，則警訊時之自白，顯不得採為論罪之 基礎。原判決遽予論處罪刑，即與證據法則有違，且有應於審判期日調查之證據而未 予調查之違法。㈢綽號「阿賢」確有帶安非他命一盒（約十兩）找上訴人，欲以每兩 新台幣（下同）二萬元售予上訴人，如全部買受只要十五萬元，但為上訴人發覺係劣 等貨，無法吸用，懷疑其動機不單純而與「阿賢」發生衝突，「阿賢」乃匆忙離去而 不及帶走，事後又電告上訴人暫放上訴人處。警員查獲時，該包安非他命仍原封不動 ，益證上訴人並無販賣行為，原判決認上訴人就此部分有營利之意圖，亦有違誤。㈣ 上訴人所指之「阿惠」，並非余林金柳，面額二萬元之支票一張，亦非余林金柳交付 上訴人，而係上訴人於民國八十三年十、十一月間向余林金柳之夫余森茂借用，業據 余森茂於原審供證甚詳，原判決認該支票係余林金柳交付上訴人作為買受安非他命之 部分價款，顯係憑空臆測。㈤上訴人因追求余林金柳之女余玫婷，故上訴人住宅與余 家電話頻繁，乃為常理，原判決竟認係上訴人與余林金柳間買賣安非他命之補強證據 ，於法顯有未當。㈥第一審判決認定上訴人與蔡學宗為共同正犯，第二審判決並未認 定上訴人與蔡學宗為共同正犯，却未說明何以認定不同之理由，自屬理由不備，請撤 銷發回更審云云。惟查，原判決依憑上訴人於警訊時之自白，上訴人住處00000 00號電話與出售安非他命予上訴人之潘秀夫住處電話0000000號及向上訴人 買受安非他命之余林金柳（綽號阿惠）之女余玫婷租住處電話0000000號，通 話繁頻，有台灣北區電信管理局上開三支電話通話紀錄在卷可稽。又余林金柳之外號 為「阿惠」，分據證人余玫婷、余森茂供證明確，而「阿惠」交付上訴人之二萬元支 票一張係余森茂簽發，亦有該支票影本在卷足據，堪信上訴人所指向其買受安非他命 之「阿惠」即余林金柳，則上訴人於警訊之自白顯與事實相符，自得採為上訴人犯罪 之證據。復有在上訴人住處查獲之安非他命七小包（淨重計二五四點六九公克，驗餘 重二五四點四八公克），及摻有雜質之安非他命一大包（淨重三九一點○七公克，驗 餘三九○點七三公克）扣案，並經憲兵司令部刑事支援中心鑑定均為甲基安非他命明 確，有該中心八十四年六月十四日八四綱得字第九七七九號鑑驗通知書一份在卷可憑 等證據，資以認定上訴人犯有麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販 賣化學合成麻醉藥品罪。其非法持有安非他命之低度行為為非法販賣之高度行為所吸 收，不另論罪。多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯基於概括之犯意，應依 連續犯論以一罪並加重其刑。上訴人就販賣摻有雜質之安非他命一大包部分，與綽號 「阿賢」有犯意聯絡，行為分擔，應論以共同正犯，因而撤銷第一審關於非法販賣化 學合成麻醉藥品部分之科刑判決，改判仍論上訴人以共同連續非法販賣化學合成麻醉 藥品罪，處有期徒刑伍年陸月；扣案之安非他命柒小包（驗餘淨重計貳伍肆點肆捌公 克）及摻有雜質之安非他命壹大包（驗餘淨重叁玖零點柒叁公克）均沒收，已詳敍其 所憑之證據及認定之理由。並以上訴人否認非法販賣安非他命，辯稱，摻有雜質之安 非他命係「阿賢」寄放；另重約半公斤之安非他命係受「阿惠」委託，向潘姓男子購 買，非伊購入後轉賣牟利，為卸責之詞，不足採取，在理由內詳予指駁。從形式上觀 察，並無上訴意旨所指違背法令之情形。原判決認定上訴人向潘秀夫販入之安非他命 ，部分轉售與余林金柳，上訴意旨指摘原判決均未認定買受人究為何人，尚有誤會。 又販賣安非他命罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，若以營利為目的，將安非 他命購入或將安非他命賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。原判決 以上訴人一次向「阿賢」購入摻有雜質之安非他命淨重達三九一點○七公克之多，顯 係以營利為目的而購入，縱未及出售即被查獲或買受人余林金柳未供證向上訴人買受 安非他命，亦無解其刑責。上訴人在原審迭次辯稱警訊時遭警員強暴、脅迫或利誘， 其自白欠缺任意性。原審就上訴人此項辯解未先於其他事項而為調查，其所踐行之訴 訟程序固不無瑕疵。惟本件犯罪事實，除上訴人警訊之自白外，尚有上訴人與前手潘 秀夫及後手余林金柳之通話紀錄，余林金柳交付之支票及數量龐大之安非他命扣案等 補強證據，堪認與上訴人自白之事實相符，是縱除去上訴人在警局之自白，綜合其他 證據，仍應為同一事實之認定，從而原審前述訴訟程序上之瑕疵，並不影響於判決之 主旨，上訴人執此提起第三審上訴，尚難認係適法之上訴理由。又綽號「阿賢」交付 摻有雜質之安非他命係上訴人為營利而購入，綽號「阿惠」即余林金柳，上訴人與余 玫婷租住處電話之通話紀錄，係為買賣安非他命，原判決均在理由內詳敍其所憑之證 據及認定之理由，並無違經驗法則及論理法則。又第一審判決並未認定上訴人與蔡學 宗為共同正犯，第二審判決於事實之認定與第一審判決既無不同，自毋庸於理由內說 明為何不同，上訴意旨指摘一、二審判決關於事實之認定既有不同，理由內未加說明 ，顯有理由不備之違法，亦有誤會。其餘上訴意旨，徒執己見，或單純為事實之爭執 ，或就原審採證認事之職權行使，任意指摘，均非適法之第三審上訴理由，其上訴違 背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 三 月 八 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 施 文 仁 法官 陳 炳 煌 法官 張 淳 淙 法官 洪 文 章 法官 莊 登 照 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 三 月 十一 日 Ｍ