最高法院刑事判決 八十五年度台上字第一一五八號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 余枝雄
律師
上 訴 人 甲○○
丙○○
右上訴人等因走私等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年六月十四日第二審
更審判決（八十三年度上更㈠字第九七四號，
起訴案號：前台灣台北地方法院士林分
法院檢察署八十一年度偵字第八五六七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人乙○○於民國八十一年九月六日，以漁船自大陸地區私運逾公
告數額之管制物品即禁藥麻黃素五十包（含包裝總重一千二百五十公斤，淨重一千二
百廿五公斤），及大陸陶製茶壺一百二十只，進入本國自由地區台灣地區。並於同日
以新台幣（以下同）二十五萬元之代價，僱用知情之上訴人丙○○將該批貨物接上岸
後，運送至台北縣○里鄉○○路新建活動中心旁之三角地帶。丙○○因人手不足，
乃
再以十五萬元之代價轉僱用上訴人甲○○。甲○○即另僱用五不詳姓名之成年男子，
丙○○、甲○○與該不詳姓名者共七人，共同基於私運走私物品及運送禁藥之
犯意聯
絡，於翌（七）日晚上八時許在乙○○家中會合後，至台北縣萬里鄉野柳村駱駝峰與
落石崖附近海濱，由甲○○負責把風，丙○○與該五知情之不詳姓名男子，則共同自
靠岸之漁船將上開物品搬至岸上。至翌（八）日零時十分，正在等候貨車裝載，以便
運往萬里鄉新建活動中心旁三角地處交貨時，
適遇台北縣警察局金山分局、陸軍海防
金山營、基隆憲兵隊、法務部調查局台北縣調查站及金山警備聯合
查緝，甲○○、丙
○○及該五名不詳姓名人則乘機逃逸，而運送走私物品未遂，警方則當場
扣押上開走
私物品
等情，乃撤銷第一審判決，改判依想像競合關係，從一重論處上訴人乙○○私
運管制物品進口逾公告數額。論處上訴人甲○○、丙○○共同明知為禁藥而運送未遂
罪刑，固非無見。
惟查：㈠第二審審判長於
開庭審判時，除命上訴人陳述上訴要旨外，並
準用第一審
審
判程序訊問被告及調查
證據，倘未踐行上開程序即命
辯論終結，
予以判決，自屬違背
法令。本件核閱原審審判筆錄，審判長於命上訴人陳述上訴要旨後，並未依刑事訴訟
法第二百八十七條之規定，就被訴事實訊問上訴人，即命
辯論終結，予以判決，踐行
之訴訟程序已
難謂為適法。㈡刑法上之未遂罪，係指已
著手於犯罪行為之實施而未完
成，或雖已完成而未發生預期之結果之謂。故如倘未著手於犯罪行為之實施，即應僅
止於預備階段，
而非未遂，原判決依想像競合關係，從一重論處上訴人甲○○、丙○
○共同明知為禁藥而運送未遂罪刑，理由欄亦援引懲治走私條例第三條第三項第一項
及藥事法第八十三條第四項第一項為論罪之依據，竟又說明「上訴人二人尚未實施運
送之行為，故僅止於未遂階段」云云（原判決第六頁正面第三行），非惟主文與理由
矛盾，即理由欄前後之敍述，亦不相符合。㈢上訴人乙○○自始否認有本件
犯行，而
依原判決認定之事實，本件係由台北縣警察局金山分局、陸軍海防部隊金山營、基隆
憲兵隊、法務部調查局台北縣調查站及金山警備據點聯合查緝人員查獲，據上訴人丙
○○於檢察官
偵查時供稱：「……我們是八十一年九月八日夜八時多到萬里駱駝峯落
石涯海邊搬（運私貨）的，至九月九日凌晨一時多看見有阿兵哥來，我們就跑了，…
…」（偵查卷第四十一頁反面）。另據
證人即警員胡武川證稱：「是線民檢舉先查獲
丙○○，並
指認乙○○是貨主找劉幫忙運送，劉在（再）找甲○○幫忙，……」等語
（偵查卷第六十四頁反面），倘均
無訛，則聯合查緝人員當時有無看見該載運私貨進
口之漁船﹖該線民檢舉之內容為何﹖有無提及載運私貨之漁船船名﹖即應詳予調查，
進一步查明該漁船是否為乙○○所有﹖於案發前有無申報出海﹖其目的地及船長、船
員各為何人﹖以究明事實真相，原審未詳予查明，遽依丙○○之供述，認該私貨係乙
○○走私進口，亦不足以昭折服。
上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認仍應
發回
更審，期臻翔適。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 三 月 十三 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
法官 白 文 漳
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 三 月 十五 日