最高法院刑事判決 八十五年度台上字第一一七○號
上訴人 甲○○
右
上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年十一月二十
八日第二審判決（八十四年度上訴字第二四五七號，
起訴案號：台灣高雄地方法院檢
察署八十四年度少連偵字第三九八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合
時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴
人
意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑之判決，已敍明所憑之
證據及認定之理由
。對於上訴人所辯，店內並無色情營業，且伊僅掛名當「人頭」等語，認係
卸責之詞
，不足採信，亦已依據卷內資料詳予指駁。按刑事訴訟法第三百七十九條第十款
所稱
「依本法應於審判
期日調查之證據」，指該證據在客觀上為法院認定事實及
適用法律
之基礎者而言，其非上述情形之證據未予調查者，本不屬於上開第十款之範圍，縱其
訴訟程序違背法令，依同法第三百八十條之規定，仍不得據以提起第三審上訴。查原
判決並未認定上訴人引誘或
容留良家婦女，與他人姦淫，則其店內女子吳○雯，原來
是否良家婦女，顯與
待證事實無關。又該店是否另有幕後出資者，於原判決主旨顯無
影響。此二端未經查明，或未敍明不予調查之理由，尚與刑事訴訟法第三百七十九條
第十款及第十四款規定之違法情形，不相適合，執此指摘，自非適法。又上訴人於警
訊及檢察官
偵查中業已供承：「於八十四年三月一日開始營業」，「（擔任）○○指
壓經理，自八十四年三月一日起」，則原判決事實欄記載上訴人自八十四年三月十日
起經營「○○指壓店」，並無不合。且按實際開始營業日期，與營業登記日期，並無
必然關聯，
上訴意旨，依據其提出之營利事業登記證核准設立登記日期（八十四年五
月二十日），指摘原判決誤認犯罪時間，殊與卷內訴訟資料不符，自非適法之第三審
上訴理由。其餘上訴意旨，徒憑個人意見，主張所犯非常業罪，而置原判決之明白論
斷於不顧，亦與前揭法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本
院既應為程序上之上訴駁回判決，所請
宣告緩刑，無從
審酌，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 三 月 十三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 林 增 福
法官 林 文 豐
法官 邵 燕 玲
法官 丁 錦 清
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 三 月 十九 日
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