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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一一九二號 　　上訴人　台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官 　　被　告　甲○○ 　　　　　　乙○○ 右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年四月十九 日第二審更審判決（八十三年度重上更㈢字第一五號，起訴案號：台灣高雄地方法院 檢察署七十八年度偵字第二一三一號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係高雄市政府工務局新建工程處（以下簡稱 新工處）幫工程司，被告乙○○係新工處之工程員，均係依據法令從事公務之人員。 民國七十三年間，新工處與設於台北市○○○路○○○號十三樓之五之華禹實業股份 有限公司（下稱華禹公司）簽約興建萬壽山風景區污水處理廠，工程合約約定總價為 新台幣（下同）五千三百八十六萬一千三百二十二元，且列有總試車驗收費一百七十 五萬四千七百二十五元，該項付款需俟全部機械儀控設備連接工程完成，經初驗（各 體試車），複驗（改善初驗缺點）後，以全污水量作整體測試運轉，會同包商、監工 、使用單位測試效果作成紀錄，正式通過驗收後，方可支付，詎新工處派駐萬壽山污 水處理廠之工地主任甲○○，督導乙○○，對於前揭主管之事務，均明知前督導莊永 川於七十五年八月五日移交之清冊上，明確記載包商僅完成初驗，須俟山耘公司（與 新工處簽約負責現場之監造）提出總試車驗收應辦事項及結果再辦理驗收，竟意圖圖 利包商，僅依華禹公司所提出之山耘公司對初驗缺點改善之複驗報告，即擅由乙○○ 在新工處助理工程員洪富期於發包工程竣工計價單上附註「應將總試車費扣除暫不付 款」之記載，以修正液塗抹，修正為應將總試車費用付款，並於七十五年八月六日以 工程全部竣工為由簽請派員驗收，致新工處於同年月二十一日派林先澤等人至現場驗 收時，僅能從機械、儀控等硬體設施查驗，無從知悉總試車工程未完成，而驗收通過 全額付款，共同圖利包商華禹公司一百七十五萬四千七百二十五元，因認被告等共同 涉犯戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之圖利罪嫌，但訊據被告等均堅決否認有前 揭犯行，甲○○辯稱：前揭工程合約，並未規定須作全污水量試車，又華禹公司對該 工程已提出總試車之複驗報告，且經驗收通過，依法自不得刁難包商，而抑留工程款 不予發放，況被告係工地主任，對於實際驗收情形並不知情，自無圖利可言等語；乙 ○○則辯稱：上開工程依訂立之合約規定，無須作全水量試車，且按當時情況亦不可 能做全水量試車，又高雄市政府工程竣工驗收時，僅能制作一份決算書，被告只好使 用洪富期以前制作之決算書，以修正液予以塗改，且當時華禹公司確已提出對初驗缺 點改善之複驗報告，伊乃簽請驗收通過，並無圖利他人之意圖云云。查：㈠依七十三 年六月三十日新工處與華禹公司簽訂之萬壽山風景區污水處理廠新建工程合約書之記 載，並未約定完工時須作「全污水量試車」或「全水量試車」，此有該合約書扣案足 憑，證人即當時代表簽約之新工處處長林茂生於原審亦證稱：「本件工程合約上，並 沒有規定要作『全污水量』試車，全污水量試車於完工時，無法施作，且不可能施作 。根據污水池之大小及機械馬力之大小設備即可知其容量及全污水量；因為興建污水 處理廠之『全污水量』是預期十年、二十年或更遠之將來，動物園各種動物達到飽和 量而言。該工程完工後動物陸續遷入，並未產生飽和之『全污水量』，故無從做『全 污水量』試車。總試車後進廠之污水經處理後，其排放之污水達到國家規定排放標準 即可，此是指其性能而認定」，嗣證稱：「總試車驗收費於驗收合格後，即於七十五 年八月二十一日以後發放並無違法」「本案程序完全合法，總試車程序並無作全污水 量試車，此為不可能也無法做，且合約也沒有這項規定，所以沒有作全污水量試車是 必然的，並不違法」「在保固期間（依合約投標須知第三項規定機械儀控一年）污水 處理廠機械並沒有發現有瑕疵之後遺症」云云（見上訴字第三一二號卷第六十六頁、 第六十八頁、第七十二頁、第七十三頁，重上更㈢字第十五號卷第四十五頁、第四十 六頁、第四十八頁），華禹公司副總經理李宗民結證稱：「本件工程驗收迄今，華禹 公司從未有瑕疵之通知」「合約書上並沒有『全污水量試車』，動物園設計預期使用 數十年，當時那裡會有『全污水量』用來試車﹖根本不可能，亦無法辦到，如果要作 『全污水量試車』，必須等到十年，甚至二十年後（也違反合約規定）」「從水池及 馬達大小及設備，就可以測全污水量及容量，並不必多此一舉，作『全污水量』試車 」「總試車複驗通過後，依合約發給華禹公司總試車驗收費一百七十五萬餘元是對的 ，如扣留不發，華禹公司有權告承辦人員扣留應發款項罪」等語（見上訴字第三一二 號卷第八十三頁、第八十四頁、第八十八頁），復有合約書投標及施工補充說明書足 資證明。按上述說明書第十七條安裝及試車運轉資料已明確載明：「⑴安裝及試車為 承包商之責任，其安裝工作必須於簽約後於契約規定時間內完成。⑵所有基座及錨錠 螺栓必須隨土建工程之進度安裝，其他設備則視工作之需要進行安裝。⑶安裝完成之 後，承包商須進行試車運轉直到達成預定之性能而為業主及工程師所能接受為止。⑷ 試車正常之後，承包商應配合工程師訓練操作與維護人員至業主書面同意為止。⑸試 車期間若發現缺點，承包商須於最短期間內完成必要之調整、修理或更換新品，上述 最短期間必須合理且為工程師及業主所能接受。……」（見第一審卷第一二七頁）。 是其約定內容核與林茂生、李宗民證述情節，互核相符，足證彼等證言，洵屬有據， 自堪採信。㈡華禹公司、高雄市政府工務局、新工處、污水處理廠等單位於七十六年 七月十五日召開萬壽山污水站接管事宜研討會議，其結論第六項雖載明：「全水量功 能試車未做……擬請工務局准予核備」等旨（見偵字第二一三一號卷第七十三頁背面 ），經原審向高雄市政府工務局函查上開會議紀錄核備處理情形，據該局覆稱：「… …上開所載之問題，係本局水工處以接管上之立場提議請本局准予核備，以利該站在 當時可立即按實況接管營運。該會議係本局水工處為接管營運該污水處理站所召開， 而該污水處理站新建工程係屬本局新工處設計發包，因職責未釐清，致未報本局核備 」等情，有該局八十四年一月十三日高市工新處字第九九七號函附卷足稽（見同上 更㈢字第十五號卷第七十七頁）。核閱上開會議紀錄，其紀錄為代表新工處污水處理 廠出席之莊永川，莊永川曾於原審證稱：「該會議紀錄所請擬准予核備係『暫時放著 之意思』」「當時並沒有全水量試車之名詞，只有總試車而已」云云（見上更㈠字第 一七七號卷第六十四頁反面、第六十五頁），嗣又稱：「上開工程合約並無約定要做 全污水量功能試車」「因我們是承辦單位，但照當時的情形，根本無法做全污水量試 車，在開會（指七十六年七月十五日接管事宜研討會議）時工程已完成應可以接管， 一切都很正常，為了讓上級知道這工程具備這種功能（指將來可達到處理二千多噸污 水的功能），只是沒有去做而已，並無特別意思」「我們有一個概念，工程將來會有 進水量二千多噸的設計理想，如果這工程總試車有通過，那將來這工程應可達到處理 二千多噸污水的功能」「因在當時沒有二千多噸污水可以處理，只有三百噸可以處理 ，惟依當時處理三百噸污水品質來看，即使處理二千多噸的污水也沒問題，因處理污 水只是模型大小問題。在會議中的記錄只是為了給上級看該工程有那些功能而已，在 當時也無法做二千多噸污水的處理測試」云云（見重上更㈢字第十五號卷第一四八頁 、第一四九頁），執此以觀，新工處與華禹公司所簽訂之工程合約，確無須作「全污 水量試車」或「全水量試車」之測試，殆無疑義。莊永川於前揭接管研討會議上提及 並作成「……⑸全水車功能試車未做……」之結論紀錄，無非係促請上級知悉上開工 程竣工後具備之功能，另亦可表明接管單位對於接收「萬壽山污水處理站」責任釐清 之問題（按一般工程或業務之移交，接交人於接交時恆對其接交前之該工程或業務之 缺失及未做之部分儘量提出，旨免無端牽連責任）。惟按債務之履行，應依契約之本 質，本案萬壽山風景區污水處理廠新建工程合約既未約定須作「全污水量試車」或「 全水量試車」，且實際上亦不能作「全污水試車」或「全水量試車」，已如前述，自 不能依上開研討會議之結論，遽指全污水量（或全水量）試車，當然包括在工程合約 範圍內，而證人莊永川於原審雖曾陳稱：「依我看全水量試車，應該包括在上開工程 內」云云一節（見上更㈠字第一七七號卷第六十四頁反面），純係其個人當時主觀臆 測之詞，核與事實不符，自不足取。㈢依工程合約第十七條約定：「工程驗收：工程 全部完竣，經監工人員初驗合格後，再由甲方（指新工處）派員或報請上級機關覆驗 ，認為合格，方作正式驗收……」，有該工程合約可憑（見重上更㈢字第十五號卷第 一○三頁），又依照工程完工辦理驗收之手續，係由主辦者簽請派員初驗，如初驗有 缺點，須改善初驗缺點再複驗後始算初驗合格，然後再依初驗報告，簽請派員驗收， 並會同各有關單位辦理正式驗收，俟驗收合格後編製決算書，送請上開單位核備後， 始能撥款與承包商，業據證人新工處職員莊永川、洪富期、處長林茂生、高雄市政府 審計處職員梁家寶等人結證屬實。而萬壽山動物園污水處理廠之工程，共有三十多項 機械設備，有工程合約可按，其各單項設備經個別測試完竣及所有土木基座等硬體設 施完工後，將動物遷入新建園舍產生尿屎污水，於是全場污水處理設施開始運作，進 而測試處理污水之功能，即所謂之總試車，總試車初次試驗機械運轉功能，謂之初驗 ，初驗中發現之缺點進行改善後，又進行測試，謂之複驗，其中並將污水處理後之水 質，送請相關單位化驗合格，即謂之總試車完成，亦係上述工程興建之目的。況總試 車之期間，當指動物遷入新建園舍，全廠處理污水設備開始運作，為總試車期間之始 ，其間經初驗而複驗，迄至處理污水檢驗合格，即係總試車完成。而總試車進行期間 所有之費用，即係總試車費用。故在初驗時，即有總試車之測試，此乃當然，徵之證 人潘家生、戴奇明證稱：「總試車是在初驗時就要完成的」云云以觀（見重上更㈢字 第十五號卷第一六五頁、第一六六頁），尤為明確。而萬壽山風景區污水處理廠新建 工程之機械儀控設備於七十四年十二月三日完工後，七十五年六月十二日至同年六月 十九日試車初驗所列缺點，華禹公司已於七十五年七月二十日以前改善完竣，並申請 新工處辦理複驗，有華禹公司七十五年七月十九日（七五）華發字第○三一八號函及 七十五年七月三十一日（七五）華發字第○三三六號函附卷可稽（見上訴字第三一二 號卷第四十五頁、第四十六頁、第四十八頁－第五十頁）。嗣山耘公司於七十五年七 月二十日至同年七月二十八日會同新工處，就該新建工程機械儀控全部設備試車運轉 ，亦即複驗，復有山耘公司七十五年八月一日山耘（顧）字第000－00－000 號函，及山耘公司出具之複驗結果報告書附卷足憑（見同上卷第四十七頁，第一審卷 第一二八頁－第一三三頁），另採取經處理後之放流水送中華工程股份有限公司土木 處作水質試驗，亦經試驗合格，並有中華工程股份有限公司土木處七十五年七月三十 日水質試驗報告單一份在卷足憑（見第一審卷第一三四頁）。又本件機械儀控工程於 七十五年七月間，即由前督導莊永川簽辦初驗，並由辛國清在初驗報告中記載「本工 程儀控設備經試車運轉結果，符合規範初驗合格，擬派員辦理正式驗收」，亦有初驗 報告附卷可稽（見偵字第二一三一號卷第五十一頁），證人莊永川於原審調查時亦供 證：「我移交給乙○○時，初驗已通過」云云（見重上更㈢字第十五號卷第一四七頁 ），是乙○○於七十五年八月六日依據上開初驗合格報告及山耘公司七十五年八月一 日山耘（顧）字第000－00－000號函及承包商華禹公司七十五年七月三十一 日華發字第○三三六號函附水質分析試驗報告單一份等文件簽辦正式驗收，純係依照 規定程序辦理，並無不當。㈣林先澤等人於七十五年八月二十一日實施驗收時，並未 見「發包工程竣工計價單」，該計價單係於驗收合格後，始由乙○○制作，迭經乙○ ○辯述甚詳，並據證人林先澤證述無訛（見上更㈠字第一七七發卷第八十八頁），是 公訴意旨稱：因乙○○將原承辦員洪富期於發包工程竣工計價單上附註「應將總試車 費扣除暫不付款」之記載，以修正液塗抹，修正為應將總試車費用付款，致新工處於 七十五年八月二十一日派林先澤等人至現場驗收時，僅能從機械、儀控等硬體設施查 驗，無從知悉總試車尚未完成，而予以驗收通過云云，顯有本末倒置之誤會。㈤證人 莊永川證稱：「萬壽山污水處理廠機械設備有三十餘項，其中二十餘項需於安裝後試 車，且均有編列試車費……」云云，由此可證單項試車，業經個別進行，且測試合格 ，否則單項試車費如何核發﹖本件工程完工於七十四年十二月三日，而萬壽山動物園 所有動物，自七十五年初陸續遷入新園，故從七十五年初，即有動物尿屎污水，況該 處理廠主要功能乃在處理動物之排便污水，將污水化做合乎規定之放流水標準，所進 行之測試，即係總試車，七十五年七月二十日最後取樣化驗，迄七十五年八月六日水 質合格報告始提出，而莊永川與乙○○因交接在前（交接日期為七十五年八月五日） ，莊永川方於移交清冊上註記應切實督導總試車。至莊永川另又陳稱：「未見總功能 試車」乙節，非其誤會將「總功能試車」列在「初驗」之外，即係誤指「未見全污水 量功能試車」之意。又華禹公司確於上開期間內進行總試車測試，已據證人李宗民證 述在卷（見上更㈠字第一七七號卷第一一二頁），另因總試車測試所支付之費用，亦 有華禹公司轉帳傳票一冊（影本）扣案足資佐證。㈥上開工程之「發包工程竣工計價 單」，原由洪富期制作，洪富期曾在該計價單上附註「應將總試車費扣除暫不付款」 之記載，固經洪富期證述明確，復為被告二人所是認，惟洪富期於七十五年八月五日 將業務移交乙○○時，因水質化驗報告尚未提出，是以洪富期為上開附記，並無不合 。而乙○○接交該業務後，翌日（即七十五年八月六日）上開水質合格報告已提出， 乃簽請派員驗收，嗣於七十五年八月二十一日上開工程經驗收人員林先澤、潘家生、 戴奇明三人准予驗收（即驗收合格）。則乙○○辯稱：既經驗收合格，即無擅自扣留 總試車費用之理由等語，尚非無據，從而其將職務上所掌管、制作之前開計價單上， 洪富期記載之附註，以修正液予以塗抹，並加蓋自己之職章，再呈由上級審核，自無 不法，亦無圖利華禹公司之可言。㈦證人莊永川於檢察官偵查中雖另證稱：「在七十 五年農曆過年有開一協調會，準備總試車，包商以山坡太陡，說沒辦法載水來試驗。 另因為變壓器不符合台電的要求，尚未送電，變壓器改善以後才送電，所以總試車一 直沒做」等語（見偵字第二一三一號卷第六十八頁反面），惟查上開工程驗收合格之 日期係在七十五年八月二十一日，有驗收報告附卷可稽（見同上卷第五十九－一頁） ，與莊永川證述之七十五年農曆年期間，相距約半年，自難遽以距驗收日期約半年之 狀況，為不利於被告等之認定，況上開工程確已進行總試車測試，且已測試完成，及 證人莊永川誤認將「總試車」應列於「初驗」之外之測試，或誤認「總試車」為「全 水量試車」，均已具論在前，尤難執此為被告不利之證據。綜上所述，被告等所辯無 圖利華禹公司之情形，尚可徵信，此外復無其他積極證據足以證明被告等犯罪，犯罪 自屬不能證明，因將第一審論處甲○○、乙○○依據法令從事公務之人員，共同對於 主管之事務，直接圖利各罪刑之判決撤銷，改判諭知無罪，經核於法尚無違誤。檢察 官上訴意旨略稱：工程合約中已將個體試車及總試車應付之費用分別列支，而總試車 費又高達一百七十五萬餘元，若非程序複雜，耗費人力、物力甚多，何須列支巨額款 項﹖究竟華禹公司在總試車過程中，有何耗費足以認定其有實施總試車程序﹖原審未 經調查，即認定總試車已完成，顯有調查職責未盡之違法，華禹公司、高雄市政府工 務局、新工處、污水廠等單位於七十六年七月十五日召開之萬壽山污水站接管事宜研 討會議，其結論第六項明載：「全水量功能試車未做」，有該會議紀錄影本在卷可考 （見偵字第二一三一號卷第七十三頁），則設若總試車已完成，何以事後又作此結論 ﹖原審對此未詳加調查，明白審認，難謂允洽，又華禹公司有無支出全場設備安裝後 之各項試車作業費用﹖而莊永川於偵查中曾供證，屆至其七十五年八月五日離開之日 ，尚未作總試車，除因山坡路太陡無法載水上山試驗外，亦因變壓器未符台電要求致 未送電，則變壓器何時改裝符合品質送電一節，原審未加調查，亦有未合，莊永川證 謂迄七十五年八月五日並未進行總功能試車，乙○○亦自承：「未目睹總試車試驗」 ，甲○○並自認「從未參與該工程總試車業務」云云，依上證據，萬壽山污水處理廠 機械設備並未進行總試車測試，原判決竟認定已進行，顯與卷存證據資料不符，林先 澤、潘家生、戴奇明既係參與驗收之人，則彼等驗收前，有無目睹總試車或查閱相關 工程報告資料再驗收，原審未加詰問調查，似有未合，又原審未訊問新工處長林茂生 ，編列巨額總試車費用之緣由﹖應完成何種程序，始可付款﹖亦有疏漏等語。查原判 決依憑相關證據，資以認定被告等無共同圖利華禹公司之犯行，已無不合。又證據之 取捨，屬於事實審法院之職權，其取捨苟不違背經驗法則或論理法則，即不容任意指 為違法。本件原審已於判決中，詳述：㈠依證人林茂生、李宗民之證述，及合約書投 標及補充說明書之規定，總試車已完成，並通過驗收，故於七十五年八月二十一日發 放之總試車費一百七十五萬四千七百二十五元，其程序完全合法。㈡華禹公司、高雄 市政府工務局、新工處、污水處理廠等單位於七十六年七月十五日召開萬壽山污水站 接管事宜研討會議，其結論第六項固載明：「全水量功能試車未做……擬請工務局准 予核備」云云，但依合約規定，及莊永川之證述，系爭工程不必做「全污水量試車」 或「全水量試車」，上述記載無非係促請上級知悉工程竣工後所能具備之功能（莊永 川稱該污水廠當時僅處理三百多噸污水，將來可達到處理二千多噸），並釐清責任問 題。㈢總試車初次試驗機械運轉功能，謂之初驗，初驗中發現之缺點經進行改善後， 又進行之測試，謂之複驗，其中並將污水處理後之水質，送請有關單位化驗合格，即 謂之總試車完成，而總試車進行期間所有之費用，即係總試車費用。查本件系爭工程 歷經上述測試程序，完成總試車，業經證人潘家生、戴奇明、莊永川證述無訛，並有 初驗、複驗報告，及水質試驗報告單等附卷可稽，故乙○○依上述文件於七十五年八 月六日簽辦正式驗收，並無不當。㈣系爭工程總試車始於七十五年二月間，七十五年 七月二十五日最後取樣化驗，化驗水質合格報告至七十五年八月六日始行提出，故莊 永川於七十五年八月五日與乙○○交接時，在移交清冊上註記應切實督導總試車，亦 不得執為被告等之犯罪證據。至莊永川另陳稱：「未見總功能試車」云云，非其誤會 將「總功能試車」列在「初驗」之外，即係誤指「未見全污水量功能試車」之意。㈤ 華禹公司確有進行總試車測試，已據證人李宗民證述在卷，而總試車測試支付之費用 ，亦有轉帳傳票一冊，扣案足資佐證。㈥證人莊永川於檢察官偵查中雖另證稱：「在 七十五年農曆過年有開一協調會，準備總試車，包商以山坡太陡，說沒辦法載水來試 驗。另因變壓器不符台電要求，尚未送電，變壓器改善以後才送電，所以總試車一直 沒做」等語，惟查上開工程驗收合格之日期係在七十五年八月二十一日，有驗收報告 在卷可稽，與莊永川證述之七十五年農曆年間，相距達半年之久，自難據其證據之情 況，為被告等不利之認定，殊無所指有調查職責未盡、採證違法或理由矛盾之情形存 在。上訴非有理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 三 月 十四 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 蔡 詩 文 法官 莊 登 照 法官 鄭 三 源 法官 洪 明 輝 法官 蔡 清 遊 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 三 月 二十一 日