最高法院刑事判決 八十五年度台上字第一三一二號
上 訴 人 甲○○
右
上訴人因
殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年七月四日第
二審更審判決（八十四年度上更㈡字第四號，
起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八
十二年度偵字第七三○一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○原在高雄市○○區○○○路○○○號地下室經營五六咖
啡店，後將該店盤讓他人，但仍常至該店飲酒。因該店常客劉嘉榜與友人於民國八十
二年一月十六日凌晨至該店飲酒時，嫌該店服務人員之服務態度欠佳，而與服務人員
發生口角辱罵，引致上訴人不滿。翌（十七）日凌晨上訴人夥同綽號「鷄蛋」、「阿
原」、「典仔」等不詳姓名之成年男人，在該店飲酒時，
適劉嘉榜亦偕同友人楊玉明
等人再至該店飲酒，上訴人即上前與劉嘉榜理論，雙方發生口角，上訴人即對劉嘉榜
揚言：明日全面打架，你現在可以回去云云，劉嘉榜
乃偕友人離去，由友人先去開車
，劉嘉榜於該處樓梯口等候。上訴人與綽號「鷄蛋」、「阿原」、「典仔」等三人竟
基於共同殺人之
犯意聯絡，於同日凌晨三時三十分許，在該樓梯口，先由上訴人出手
毆打劉嘉榜背部，繼由「鷄蛋」持取自該店吧枱之水果刀刺殺劉嘉榜三刀，「阿原」
、「典仔」等人則在旁高喊「給他死」等語，致劉嘉榜左大腿及左眉穿刺傷，右後胸
穿刺傷合併血胸，負傷倒地，上訴人見狀，即囑劉嘉榜之友人楊玉明將劉嘉榜送醫急
救，中止殺人，防止死亡結果之發生，劉嘉榜終免於死亡
等情。因而撤銷第一審不當
之判決，改判仍論處上訴人共同殺人未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決認定上訴人犯罪，係以
告訴人劉嘉榜之指訴為主要論據，但
告訴人之
告訴，係以使被告受刑事
訴追為目的，其陳述是否與事實相符，仍應調查其他
證據以
資審認。告訴人於警訊時係指訴其遭上訴人及同夥人共拿二把短刀圍殺（見警卷第一
頁反面）；於
偵查中則指稱：綽號「鷄蛋」者上樓殺伊，另二人用力踢伊胸部（見偵
查卷第六頁）；而在第一審中又稱：「典仔」、沒有動手，「阿原」踢伊胸部（見一
審卷第四十一頁反面）；然在第二審時，復稱：混亂中不知上訴人有無拿凶器，但伊
倒地後有踢伊（見上訴卷第十七頁）等語，反反覆覆，非但與原判決所認定僅綽號「
鷄蛋」者持水果刀刺殺告訴人三刀，「阿原」、「典仔」在旁高喊「給他死」等語之
事實不符，所述情節亦先後矛盾，不能盡信，自應調查其他必要之證據以資審認，原
判決僅以告訴人之指訴為論斷上訴人有犯罪之事實，其採證
難謂無違誤。㈡、刑法上
之共同
正犯，以有犯意之聯絡、行為之分擔為要件。上訴人甲○○與綽號「鷄蛋」、
「阿原」、「典仔」等人究在何時、何處、如何共同謀議殺害告訴人﹖原審並未切實
查明於判決事實欄明白認定，詳加記載，已不足為適用
法律之根據。且原判決所認定
「阿原」、「典仔」二人在旁高喊「給他死」等語，所憑之證據為何﹖是否為共同殺
人之分擔行為﹖又告訴人於原審更審中供述：「我本只與郭上來，而雙方發生肢體衝
突互毆幾拳，另三人是後來衝上來的，我警訊時以為那三人是郭帶來的，但我朋友跟
我說那三人不是郭帶來的，是因我喝酒而與他們三人衝突，原因是我與郭口角時罵到
他們三人，他們三人即趁我與郭肢體衝突時，順道來殺我的」等語（見原審更㈡卷第
九○頁反面），已說明上訴人與綽號「鷄蛋」者等人並無犯意之聯絡，對此有利於上
訴人之證詞，原審並未斟酌，亦未敍明不予採納之理由，而仍認定上訴人有共同殺人
之犯意，不無判決理由不備之違法。
上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認
仍有
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 三 月 二十一 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 鄭 三 源
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 三 月 二十八 日