最高法院刑事判決 八十五年度台上字第一三一五號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右
上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國
八十四年六月二十八日第二審判決（八十四年度上訴字第六五四號，
起訴案號：台灣
台南地方法院檢察署八十三年度偵字第三七八四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決以
公訴意旨略稱：被告甲○○與
告訴人蔡介雄、及案外人陳源奇、林南生
、郭倍宏原同係台灣省台南市第十二屆市長候選人，該項市長選舉訂於民國八十二年
十一月廿七日（
起訴書誤載為同年月二十九日）投票，競選活動
期間自同年月十七日
起至同年月廿六日止（起訴書誤載為同年月十九日起至同年月二十八日止），緣甲○
○
意圖使蔡介雄不當選，竟串同不詳姓名之人於上開競選活動期間內以文字、圖畫製
作文宣「老實戰報十一號」，其內繪有貌似蔡介雄歪斜站立之全身肖像、並揭載標題
「蔡介雄有土地三百甲」、「蔡介雄利用特權歪哥致富鐵證如山」、「蔡介雄利用特
權歪哥致富如山的鐵證」各項、及內容
略以「愛利用特權的省議員靠什麼賺大錢」、
「第一是賣銀行，把一億的土地、房子賣給銀行三、五億，省屬行庫不敢不賣帳」、
「第二是向銀行貸款，利用特權替財團、私人向銀行超貸、高額貸款，賺取佣金」、
「第三是賣公田，利用特權向省政府承租學產地，再由省政府徵收、補償，領取鉅額
補償費」、「蔡介雄當了廿六年省議員，有那一天在種田、在養魚，卻利用省議員特
權向省政府承租超過五十公頃的學產地，自己和親友、關係人共領了十億多的補償費
」、「請看蔡介雄省議員利用特權歪哥致富的
證據：⑴八十一年七月一日歪哥致富八
億八千七百四十九萬二千三百九十二元、⑵八十一年二月十七日歪哥致富九百九十五
萬零九百十二元、⑶七十九年八月十六日歪哥致富八千零九十一萬七千八百五十一元
⑷七十九年六月廿五日歪哥致富二千八百萬三千零九十六元」各節等不實事項，對外
散布藉以打擊蔡介雄，足生損害於蔡介雄，屆期經投票結果，甲○○得票十六萬一千
零十七票、蔡介雄十萬五千六百七十三票，由被告甲○○當選台南市第十二屆市長。
因認被告甲○○共同涉犯公職人員選舉罷免法第九十二條之傳播不實罪罪嫌云云，而
經審理結果，以被告犯罪不能證明，因而維持第一審無罪之判決，駁回檢察官在第二
審之上訴，固非無見。
惟查：㈠
按證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍
屬應於審判
期日調查之證據未予調查。查
證人即製作前述「老實戰報十一號」之吳祥
輝，及委託吳祥輝製作之李啟天固證稱：「老實戰報十一號」製作前後，均未交予被
告甲○○過目審核，惟檢察官於八十二年十一月二十三日至被告競選總部蒐證，發現
在該總部騎樓桌上置有包括十一號在內之各號老實戰報（見選他字卷第二二頁背面）
，而被告於第一審亦已供稱：其在競選期間曾至競選總部六、七次（見第一審卷第四
十八頁正面），另被告當時之競選總幹事許石吉於第一審經訊以「競選期間，被告去
總部幾次﹖」，亦答稱「他常去」（見第一審卷第六七頁背面），被告既於競選期間
多次至競選總部，則吳祥輝於製作完成該「老實戰報十一號」後，究竟交由何人並由
何人決定置於被告競選總部騎樓下供人取閱及對外散布﹖對外散布是否出於被告之授
意﹖事實真相仍未明瞭，
乃原審並未詳予調查審認，遽以「老實戰報」文宣係由證人
李啟天自行委託證人吳祥輝製作，再交由被告之競選總部負責人發行傳播，被告當時
公私兩忙，為競選疲於奔命，已無餘暇，而認被告並未參與該文宣之製作及散布，
難
謂已盡職權調查之能事。㈡證人李啟天於原審證稱：「這次我亦是照往例，要甲○○
把應準備的東西交給我，包括其簽名及文書資料」（見原審卷第六八頁背面），究竟
被告交予李啟天之文書資料有無包括「老實戰報十一號」
所載之內容﹖仍待釐清。㈢
告訴人於
偵查中已具狀指稱「針對老實戰報所提三百甲之事（即告訴人蔡介雄歪哥之
公有土地外傳有三百甲），在土城聖母廟之公辦政見會上，告訴人與被告唇槍舌戰，
被告
猶滿口咬定一切有憑有據，可調取該場政見會之影帶為證」（見偵查卷第五六頁
背面），究竟被告有無在該場公辦政見會上傳述「老實戰報十一號」所指之情事，事
關被告是否事先知悉該戰報之內容並參與「老實戰報十一號」之製作及散布，案經發
回，亦應一併詳予調查。
上訴意旨執以指摘原判決違法，非無理由，應認原判決有撤
銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 三 月 二十一 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 鄭 三 源
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 三 月 二十八 日