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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一三四一號 　　上　訴　人　甲　○ 　　　　　　　　乙○○ 　　右二人共同 　　選任辯護人　郭重鑾律師 右上訴人等因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八 十四年七月十三日第二審判決（八十四年度上訴字第一六二號，起訴案號：台灣台東 地方法院檢察署八十三年度偵字第一一四八、二一八二號），提起上訴，本院判決如 左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠依證人葉 國光於原審提出之照片所示之崩塌，究係在上訴人甲○九九三號土地之上方，或如葉 國光所稱「夾在中間」﹖及夾在何人土地之中間，原審就此未加查明。且依第一審之 勘驗筆錄，證人胡進德、祕福成之證述，均無法證明上訴人等之行為已使土地隔鄰上 方之葉國光九九二號土地遭受土石崩落，而破壞其所有之檳榔園，可見原判決理由欄 內所謂「林逸裕土地下方，尚有他人土地（如複丈圖）如雨水挾帶土石可能向下流竄 ，有掩埋他人之土地，及林逸裕之果園時常有工人在工作，則土石向下崩落，即有發 生身體遭受危害之可能」云云，顯與卷內證據資料不符，不無證據上理由矛盾及證據 調查未盡之違法。㈡山坡地保育利用條例第三十五條第三項已明白指出須「致生公共 危險」，為具體危險犯之範疇，而本件實際受損害者僅告訴人林逸裕一人而已，並未 發生所謂有波及不特定多數人生命、身體、財產之虞之公共危險。本件上訴人等縱所 有土地上之土石落下有生公共危險，然係因土地施工中適逢大雨冲刷，而土地又位於 告訴人林逸裕所有土地之正上方，落差達五百公尺以上，土石自高處落下毀損告訴人 之土地，與上訴人是否先擬具水土保持計劃送主管機關核定並無因果關係，原審未赴 現場勘驗，亦未傳訊證人祕福成到庭查證，率認該證人之證言不可採，顯有違誤云云 。 惟查本件原判決認定上訴人甲○、乙○○係母子，基於共同犯意，於民國八十三年四 月間，在甲○所有之台東縣○○鄉鎮○段九九三、九九四號屬山坡地保育利用條例所 規定之土地上，未先擬具水土保持計劃送請主管機關核定並監督實施，即擅自開挖整 地，興建擋土牆，經營使用山坡地，使該處因大雨冲刷，水土流失，隔鄰之葉國光所 有同段九九二號土地部分土石崩落，林逸裕所有同段九九五－一、九九五－二號、九 六八號土地部分遭崩落之土石掩埋，而破壞葉國光之檳榔園及林逸裕之果園致生公共 危險等情，因而撤銷第一審諭知上訴人甲○、乙○○無罪之判決，改判各論處共同於 山坡地開挖整地，未先擬具水土保持計劃而擅自經營使用山坡地，致生公共危險罪刑 ，並諭知緩刑，已詳敍其認定犯罪事實之證據及憑以認定之理由，並以上訴人等否認 犯行，一致辯稱：伊等雖未向主管機關申請即擅自開挖上開山坡地，然於整地前即已 事先做好土地之水土保持工作，八十三年五月三日因為下大雨方導致伊正在施工中之 土地部分土石向下流落於林逸裕之土地上，但落下之土石數量不多，並無掩埋林逸裕 之同段九九五－一、九九五－二號土地，葉國光之九九二號土地並無崩落，未對其二 人之土地造成具體之危險及損害云云，係卸責飾詞，於判決理由內詳予指駁。按證據 之取捨，事實之認定，屬事實審法院之職權行使，苟其判斷與論理法則或經驗法則無 違，即不得任意指為違法。從形式上觀察，原審綜合卷存證據資料所為判斷事實之形 成心證理由，既均闡述綦詳，又依憑告訴人林逸裕之指訴、證人葉國光、胡進德之證 述，卷附土地複丈成果實測圖及照片、土地登記簿謄本、勘驗筆錄，暨上訴人甲○、 乙○○亦自認未先擬具水土保持計劃送主管機關核准並監督實施，即擅自於八十三年 四月間在上揭九九三、九九四號土地開挖，興建擋土牆等情相互勾稽結果，於判決理 由中敍明上訴人等之行為，已致葉國光之土地部分崩落，林逸裕之土地部分遭土石掩 埋，果樹損毀，而林逸裕土地下方尚有他人土地（有複丈成果圖可稽），倘如雨水再 大，即挾帶土石可能向下流竄，掩埋其他人之土地，且林逸裕之果園時常有工人在工 作，為林逸裕陳訴在卷，則土石向下崩落，即有發生身體，生命遭受危害之可能，資 為其認定「已致生公共危險」之合理判斷依據，核與卷存證據訴訟資料尚無不合，亦 與山坡地保育利用條例第三十五條第三項之所謂「致生公共危險」，係指祗須有發生 實害之蓋然性為已足，而非以全部不特定多數人生命、身體、財產及一切之安全均發 生實害為必要之法旨無悖。又證人葉國光之土地部分崩落，已據葉國光於原審證述： 「我旳土地九九二號」，「有影響，因他濫墾有崩塌，寬二十多公尺，長三十多公尺 」至詳，並庭呈照片十五張附卷足稽，參以原審訊以：「九九二號」土地與甲○土地 離多遠﹖」時，明確答稱：「夾在中間」（見原審卷第十九頁反面），暨依卷附台東 縣（市）台東地政事務所土地複丈成果圖上說明欄Ａ之記載：「Ａ為整地之部分，其 使用之地號為鎮樂段九九二、九九三、九九四地號，其面積為○‧三二九八公頃」， 顯已包涵葉國光之九九二地號之土地在內，至為瞭然（見偵字第一一四八號卷第三十 七頁反面），原審本於證據取捨之職權行使，而為客觀之判斷，其採證與證據法則亦 屬無違。又證人祕福成於一審八十四年一月二十一日勘驗現場時，已當庭陳明在卷（ 見一審卷第四十八頁反面），原審認本件上訴人等之犯行至臻明確，於判決理由內就 祕福成之證述，何以不足資為上訴人等有利之證明，業已論述明白，縱未再傳訊，於 法亦無違誤。上訴意旨所指原判決有證據上理由矛盾，證據調查未盡及適用法則不當 之違法情形，顯非有據。上訴人等各執己見，就原判決已說明事項，或屬原審採證認 事之職權行使，任意指摘原判決違法，且仍單純為事實上之爭辯，要與法律規定得為 第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依首揭說明，其等上訴違背法律上之程式， 應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 三 月 二十一 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 謝 家 鶴 法官 羅 一 宇 法官 吳 昭 瑩 法官 花 滿 堂 法官 陳 世 淙 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 三 月 二十六 日