最高法院刑事判決 八十五年度台上字第一三八號
上訴人 乙○○
甲○○
右
上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年九月五日
第二審判決（八十四年度上重訴字第二一號，
起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八
十三年度偵字第二三二五○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人乙○○於民國七十六年間某日，在台南縣善化鎮，自「林世字
」之不詳真實姓名男子，收受美製制式手榴彈一顆、中共製七‧六二ＭＭ口徑七七型
制式半自動手槍一把、子彈八顆，而未經許可無故
持有。
嗣上訴人甲○○因懷疑楊喬
涵串通郎中向其詐賭及私吞其女遭人非禮之賠償款，又命人將其押至安平古堡凌辱、
恫嚇、毆打，而積恨甚深，思圖將之殺害報復。
乃於八十三年九月十三日下午，以電
話邀約其好友林湟清，在善化鎮溪美里李秀葉之養鷄場見面，乙○○乃另行起意提供
上開可供軍用之中共製半自動手槍一把，及子彈五顆，交給甲○○備用，共謀殺害楊
喬涵。甲○○及林湟清即共同
意圖供自己犯罪之用，未經許可而無故持有該手槍及子
彈。
旋由甲○○電約楊喬涵於當日下午六時，在高速公路台南縣麻豆交流道下會面。
乙○○即向汽車出租行租用小客車為交通工具，交由林湟清駕駛搭載甲○○前往麻豆
交流道，接楊喬涵上車後，開至善化鎮六分寮糖廠房滿雲釣蝦場前搭載乙○○，再開
往偏僻之善化鎮六分里溪底寮之產業道路停車。由甲○○持槍命楊喬涵下車，乙○○
及林湟清亦下車，在距離約二十公尺之堤防上把風。當晚二十時許，甲○○與楊喬涵
交談不諧，即持槍朝楊喬涵腿部射擊二槍，楊喬涵倒坐在地繼續爭吵。三分鐘後，甲
○○再朝楊喬涵身上射擊三槍，致楊喬涵受有㈠左前胸槍傷一處貫穿胃、小腸及左背
軟組織與皮膚；㈡左下腹部槍傷一處，穿過腹部軟組織、左側輸卵管系膜、穿入Ｚ狀
結腸；㈢右大腿外側槍傷一處，貫穿大腿軟組織及皮膚；㈣左小腿槍傷一處，穿入小
腿肌肉及脛骨之頭部當場死亡。甲○○、乙○○、林湟清以目的已達，即駕車逃離現
場。甲○○將槍交還乙○○後分頭逃逸。
嗣經警於八十三年十二月五日中午十二時許
，在高雄市
逮捕乙○○，並扣得上開手槍及子彈三顆。並於八十四年五月十二日，帶
警前往善化鎮龍鳳宮後苦令林高幹二七號電桿下草叢中，起出美製手榴彈彈，甲○○
則於八十四年三月二十四日自行投案
等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人乙
○○、甲○○共同殺人，及乙○○未受許可無故持有手槍罪刑，固非無見。惟查：㈠
原判決理由內敍明子彈三顆係
違禁物，應予
宣告沒收，但主文內則未
諭知沒收該三顆
子彈，主文與理由已相矛盾。㈡原判決係認定乙○○無故持有手槍、子彈、手榴彈後
，因甲○○懷恨楊喬涵，擬予殺害，乃另起意提供上開可供軍用之手槍、子彈，交給
甲○○備用，共謀殺害楊喬涵，並與林湟清及甲○○共同持槍駕車搭載楊喬涵前往溪
底寮產業道路，由乙○○、林湟清把風，而由甲○○下手殺害楊喬涵等情。既認定乙
○○另行起意共謀殺害楊喬涵，而將該槍、彈交與甲○○，並與林湟清共同殺害楊喬
涵。而又認定所犯無故持有槍、彈（持往殺害楊喬涵）部分，僅甲○○、與林湟清間
有
犯意聯絡與
行為分擔（見原判決事實三第六行，理由三第十一、十二行）且未說明
乙○○此部分何以無共犯關係之理由，
顯有認定事實矛盾，及判決不備理由之違法。
㈢乙○○於警訊中供稱：「林湟清是當天十七時，甲○○叫他到養鷄場時加入的，但
他到達之前我就將槍、彈交給甲○○」「拿槍給甲○○時只有我跟甲○○二人，沒有
人看見」（警訊卷十、十一頁）。於原審中供稱：「林湟清是我帶去的，因甲○○不
會開車」（原審卷七九頁反面）。「沒有
告訴林湟清去找甲○○作何事」（原審卷八
十頁）。於第一審中供稱：「下午二時多我去養蝦場將槍、彈給他，……」（一審卷
一六四頁）。而甲○○於原審中供稱：「因乙○○兒子在釣蝦場掉到池裡不能一起去
，我才叫林湟清開車載我去的」（原審卷三十六頁）。「因我不知乙○○有約林湟清
來，因鍾某小孩掉到水池，才叫林湟清載我去的」（原審卷五十一頁）各等語。依上
開供述林湟清似於甲○○向乙○○借得槍、彈後始行到場，與原判決認定甲○○電邀
林湟清、乙○○至養鷄場見面，共謀殺害楊喬涵之事實似有出入。究竟林湟清有無參
與殺人之謀議﹖何時何地如何謀議，其參與之程度又如何﹖僅為單純之幫助，抑為共
同
正犯﹖事實仍欠明確，事關共犯人數問題，自應詳為調查，而據甲○○於原審所供
林湟清已經
緝獲歸案，現在
另案在台灣台南地方法院審理中云云，如果實在，則
借提
訊問並無困難，原審未予提訊，究明實情，調查亦欠完備。
上訴意旨指摘原判決不當
，非無理由，應認有
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 吳 雄 銘
法官 劉 敬 一
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 一 月 日