最高法院刑事判決 八十五年度台上字第一四六三號
上訴人 甲○○
右
上訴人因
殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十四年八月十六日
第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第一六八號，
起訴案號：台灣台南地方法院檢
察署八十三年度偵字第四四八七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○因其兄黃副勇在台南市○○路與小東路路口，為擺攤位
之事與
告訴人李松財發生爭執，上訴人竟以殺人之犯意，於民國（下同）八十三年四
月八日凌晨零時許，在該路口，持銳利之菜刀一把，砍向
告訴人數下，並高喊「給你
死」等語，幸經告訴人及時持其販售之藤製三角架抵擋，始倖免於難，惟已致該三角
架遺有刀痕四處，
詎上訴人仍不罷休，
猶自後追趕，
迄尋覓不獲始作罷
等情。因而撤
銷第一審判決，改判論處上訴人殺人未遂罪刑，固非無見。
惟
按殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之
故意，
著手於刺殺之實行而未發生死亡
之結果為要件。故行為人是否具有殺人之故意，加害時所用器具，有時雖可藉為認定
有無故意之
心證，但究不能據為絕對之標準，尚須就行為人主觀犯罪認識與客觀犯罪
事實，
參酌社會上一般
經驗法則論理為斷。查上訴人始終否認有殺人之犯意，並
迭次
辯稱渠與告訴人無深仇大恨，絕無殺害告訴人之犯意，渠因告訴人霸佔伊兄長之攤位
，而找告訴人理論，雙方固曾因意見不合而起爭執，但未持菜刀行兇等語。按上訴人
所辯與告訴人係因擺攤位之細故生爭執，並無其他仇恨等情，為告訴人所不否認之事
實。則上訴人是否因此細故足以萌生殺人犯意，已非無疑。又上訴人如蓄意殺人，宜
乘告訴人猝不及防之際下手砍殺，惟依告訴人所述，上訴人係騎機車至現場後，持菜
刀先出言：「要給你死」，再持刀砍下（見
偵查卷第三頁），告訴人亦因此有時間及
時持物抵抗，從而，告訴人之指訴情節如屬
無訛，是否足以顯示上訴人確有殺人犯意
，即
堪審酌。詳情如何﹖原審未予審究明白，遽以上訴人持銳利之菜刀行砍，認定其
有殺人犯意，已嫌速斷。次查告訴人於第一審
訊問時供稱上訴人只砍一下（見第一審
卷第十三頁反面）；告訴人所舉
證人李添益於第一審亦供稱：「我看到好像只有一下
而已」（同上卷第十三頁反面）；
嗣上訴人以上開指述與告訴人所提之藤製三角架照
片所示刀痕數不符，提出質疑後（見上訴卷第三十頁反面），告訴人於原審始改稱：
「砍一下或幾下，我記不得了」（見上更㈠卷第十八頁）；證人李添益亦改稱：「（
砍了）二下」（見上更㈠卷第十九頁反面）。衡諸常情，告訴人對被砍及李添益對其
友即告訴人遭人砍殺之目睹情節，理應印象深刻，對上訴人持刀砍殺之次數究竟為一
次或二次以上，似無記憶模糊或
錯誤之可能，惟
彼等於第一審訊問時（距事發日僅五
十餘日）所為「砍殺一次」之陳述，竟與告訴人保留之證物即藤製三角架所留刀痕數
（二刀以上，四處刀痕）不符，則告訴人之指訴及其所舉證人李添益、許添弟之
證言
是否與事實相符，亦有研求餘地。原審未細心勾稽，而以其等就上訴人確有持刀砍向
告訴人之基本事實所為陳述並無二致為由，而採信告訴人及證人在原審
翻異之指述（
砍殺二次以上），亦有可議。
上訴意旨指摘原
判決違背法令，尚非全無理由，應認仍
有
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 三 月 二十八 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 楊 商 江
法官 賴 忠 星
法官 林 增 福
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 四 月 八 日