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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一四六五號 　　上訴人　甲○○ 右上訴人因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十一月二十八日第二 審判決（八十四年度上訴字第一九○一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十 三年度偵字第一九八二五、二二八四三號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於強盜及偽造有價證券部分均撤銷，發回台灣高等法院。 其他上訴駁回。 理 由 甲、發回部分： 本件原判決認定上訴人甲○○與李佳雄、李運蔚（二人均經判刑確定）基於共同犯意 之聯絡，於民國（下同）八十三年五月間，由上訴人透過綽號「阿明」之不詳姓名成 年男子，以每把新台幣（下同）七萬元之代價，購得可發射子彈、具殺傷力而可供軍 用之改造手槍二把、霰彈槍一把、土製子彈拾發（於台北縣蘆洲疏洪道試射一發）， 旋又購得土製子彈及霰彈（購入數目不明），即意圖供彼等犯罪之用而共同持有，嗣 再由李佳雄購得西瓜刀二把後，分別或共同基於意圖為彼等不法所有之概括犯意或概 括犯意聯絡，先後於下列時、地為強盜行為：㈠、上訴人於八十三年六月二十五日凌 晨四時二十八分許，持可發射子彈、具殺傷力之改造手槍一把，至台北縣○○鄉○○ ○路○○○號林秀珍所經營之統一麵包店，施強暴喝令在場之員工（姓名不詳）不許 動，再搜取店內所有之財物現金一萬三千餘元及洋酒ＸＯ一瓶。㈡、上訴人及李佳雄 二人共同於八十三年七月十六日凌晨五時三十分許，至台北縣新莊市○○○路○○○ 號程朝棟所經營之統一麵包店，由李佳雄持西瓜刀一把，施強暴抵住店員林文彬並喝 令其不許動，致其不能抗拒後，二人再搜取店內所有之財物計現金一萬九千餘元，並 取走店內之現場錄影帶後離去。㈢、上訴人及李佳雄共同於八十三年七月十八日凌晨 三時許，至台北縣新莊市○○○路○○○號亞森便利商店，分持西瓜刀二把，施強暴 抵住店員留木順致令其不能抗拒，再強取店內現金三萬元後離去。㈣、上訴人於八十 三年七月二十日凌晨三時二十分許，持西瓜刀一把，至台北縣板橋市○○街○○○號 藍民生所經營之統一麵包店，施強暴抵住在場之員工張君麟致令其不能抗拒，再搜取 店內所有之現金三萬元後逃逸。㈤、上訴人於八十三年七月二十日凌晨五時許，持西 瓜刀一把，至台北縣○○鎮○○路○○○號統一麵包店，施強暴抵住在場之員工魏孝 剛致令其不能抗拒，再搜取店內所有之現金二千餘元離去。㈥、上訴人於八十三年七 月二十日凌晨五時五十分許，持西瓜刀一把，至台北縣板橋市○○街○○號程朝棟所 經營之統一麵包店，施強暴抵住程朝棟致令其不能抗拒，再搜取店內所有之現金一萬 六千六百餘元及程某所有之金項鍊一條後離去。㈦、上訴人於八十三年七月二十三日 凌晨六時十分許，持西瓜刀一把，至台北縣新莊市○○路○○○號薛添銀所經營之統 一麵包店，施強暴抵住薛添銀致令其不能抗拒，再搜取店內財物，惟薛某趁機拉扯甲 ○○所得財物，致其未能得手即逃逸。㈧、上訴人與李佳雄共同於八十三年七月二十 九日凌晨四時三十分許，在台北縣新莊市○○路○○○巷羅金鳳所經營之商店內，分 持西瓜刀二把，施強暴抵住羅金鳳並喝令其不許動，致其不能抗拒後，再搜取店內所 有之財物計現金一萬二千餘元後離去。㈨、上訴人與李佳雄共同於八十三年八月三日 十五時三十分許，由李佳雄持可發射子彈、具殺傷力之改造手搶一把，上訴人持西瓜 刀一把，至台北市○○區○○路○○○號遊樂場內，施強暴喝令在場之陳郁雅等人（ 詳細顧客人數不明）不許動，再搜取店內及客人身上所有之財物及現金後離去（所得 數目不詳），其中陳郁雅遭搶走金手鍊一條。㈩、上訴人與李佳雄、李運蔚共同於八 十三年八月五日上午六時五十分許，由李運蔚持可發射子彈、具殺傷力之改造手槍一 把，至台北縣新莊市○○路○○○號一千代遊樂場內，朝天花板射擊一槍後，施強暴 喝令在場之張鳳珠不許動，再搜取店內財物，因店內無現款，其等乃無所得而未遂即 離去。、上訴人與李佳雄、李運蔚共同於八十三年八月七日上午五時許，由李運蔚 持可發射子彈、具殺傷力之改造手槍一把，李佳雄、上訴人各持西瓜刀一把，至台北 縣○○鄉○○○路○○○巷○號將哥遊樂場內，朝天花板射擊一槍後，施強暴喝令在 場之店員邱旭不許動，再搜取店內財物現款二萬三千餘元、行動電話一具及邱旭所有 之金飾後離去。、上訴人於八十三年八月九日凌晨五時許，持西瓜刀一把，至台北 市○○區○○街一段八十號尤國忠所經營之阿嚕瑪便利商店，施強暴抵住在場之員工 張建平致令其不能抗拒，再搜取店內所有之現金八萬三千零六十三元及皮夾一只、隨 身皮包一個，尤國忠所有勞保證等證件、電影觀摩證一張及現場錄影帶一捲。、上 訴人與李佳雄共同於八十三年八月十三日凌晨五時許，由李佳雄持具殺傷力之土製霰 彈槍一把，上訴人持可發射金屬、具殺傷力之改造手槍一把，至台北縣三重市○○○ 路○號吳卿旗所經營之好彩頭遊藝場內，施強暴喝令在場之人均不許動，致令不能抗 拒後，強取店內吳卿旗所有之現金十三萬元，鍾萬益所有之現金二千元、手錶一只、 戒子一只及打火機一個，許世琅所有之現金二千元、金戒指一枚、身分證一枚、提款 卡一張，楊文哲所有之金手鍊一條、金戒子一枚及黑色皮包一個（內有身分證、汽、 機車駕照及金融卡各一張），並將在場之人關入廁所後離去。、上訴人與李佳雄、 李運蔚共同於八十三年八月二十三日凌晨四時許，分由李運蔚及上訴人各持西瓜刀一 把，至台北縣三重市○○街○○○號重陽科技廣場內，施強暴喝令在場之人均蹲下， 致令不能抗拒後，強取店內負責人李建泰所有之現金二十萬元、勞力士手錶一只、金 手鍊二條、金項鍊一條，客人張宏正所有勞力士手錶一只、金手鍊一條、戒子二個及 現金七萬三千元、金融卡一張，與其他不名客人身上之財物後（詳細數目不明），再 將其均關入廁所後始離去。、上訴人與李佳雄、李運蔚共同於八十三年八月二十七 日凌晨六時二十五分許（起訴書誤為二十七日、二十八日二次行搶），分持可發射金 屬、具殺傷力之改造手槍一把、西瓜刀二把，至台北縣三重市○○街○○○號易百拉 遊樂場內，施強暴喝令在場之人均蹲下，致令彼等不能抗拒後強取店內許銀成所有之 現金八萬元、手錶一只、金手鍊二條、呼叫器一個，胡春成所有之一千二百元、勞力 士錶一只，謝文興所有之呼叫器一個、楊志明所有之一千六百元，顏天鵬所有之二千 元，其間並施強暴由甲○○砍傷胡春成之肩部及大腿各一刀（傷害部分未據告訴及起 訴），得手後並將其等均關入廁所後始離去。又上訴人另基於意圖為自己不法所有之 概括犯意，於八十三年八月十三日上午十時十分許，至台北縣土城市○○路○○○號 王靜惠所營之全通租車行，持前揭劫得之楊文哲所有之身分證及汽車駕照，冒稱係楊 文哲本人，向王靜惠租得車牌號00－0000號自用小客車使用，上訴人並於小客 車租賃契約書上承租人欄偽造「楊文哲」之簽名及在票號一三五七二號、六十萬元面 額之本票上偽造「楊文哲」之簽名，偽造完成有價證券本票一紙，並進而持以行使而 交付王靜惠，使王靜惠誤信其確有租賃汽車之意而交付上揭小客車，惟嗣上訴人取得 上揭車輛後即據為己有，迨八十三年八月十九日七時許，上訴人駕駛該車在台北縣三 重市○○路與重陽路口與曾森劦、吳博賢、曹永衛發生車禍，王靜惠始知受騙。又八 十三年八月二十二日二十一時許，上訴人明知李運蔚所交付李玠玟所有之身分證及機 車駕照行搶所得之贓物，竟仍收受之，而與李佳雄共同基於意圖為彼等不法所有之犯 意聯絡（李佳雄詐欺、偽造文書部分未據起訴），於同日至台北縣三重市○○路○段 ○○○號，由上訴人冒稱係李玠玟本人，向林寶堂租得車牌號00－0000號自用 小客車使用，上訴人並於小客車租賃契約書上承租人欄偽造「李玠玟」之簽名及在票 號三九三號、四十萬元面額之本票上偽造「李玠玟」之簽名（本票未填載日期而未完 成發票），並進而持以行使而交付林寶堂，使林寶堂誤信彼等確有租賃汽車之意而交 付上揭小客車，惟嗣李佳雄、上訴人二人取得上揭車輛後即據為己有，迨八十三年八 月二十八日十一時三十分許，該車始在台○○○鄉○○街○○○號前被警方尋獲（前 擋風玻璃及四門窗玻璃均已破裂）。上訴人另將上揭行劫所用之具殺傷力之改造手槍 一把、土製子彈二發及霰彈二百十九發，藏放於台北縣蘆洲鄉堤射內一○三號快速道 路百姓公廟旁草欉內，嗣於八十三年十月七日為警查獲；其將可發射金屬、具殺傷力 之霰彈槍一把、改造手槍一把及子彈七發等物，於八十三年八月十三日寄藏在黃俊傑 位於台北縣○○鄉○○街○○○巷○○號二樓住處，而於八十三年九月四日經警查獲 ；共扣得上揭具殺傷力之改造手槍二支、土製霰彈一支，具殺傷力之子彈九發、霰彈 二百十九發及西瓜刀一支等情。因而維持第一審關於此部分依牽連犯、想像競合犯從 一重論處上訴人共同連續意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物罪 刑（累犯），及依牽連犯從一重論處上訴人連續意圖供行使之用，而偽造有價證券罪 刑（累犯）之判決，固非無見。 惟查：㈠、盜匪所得之財物應發還被害人，為懲治盜匪條例第七條第一項所明定。是 盜匪所得財物除已費失或事實上經發還者外，應於裁判同時併為發還之諭知，始屬適 法。原判決依懲治盜匪條例第五條第一項第一款論處上訴人罪刑，然其關於上訴人劫 取被害人之財物，既認定為「多經花用殆盡」，而非均已費失或發還被害人，且上訴 人於警訊時復已供承查扣如原判決附表三所示之贓物為強盜所得（見偵字第一九八二 五號卷第十三頁）；共犯李佳雄於警訊時亦供稱查扣如上開附表所示之四萬六千元為 強盜所得之物，乃原判決竟以無從查悉被害人為由（卷查原審並未令被害人指認查扣 之物），不為發還之諭知，已屬於法有違。㈡、原判決事實欄一之㈦之強盜案被害人 薛添銀於警訊中指稱：「因我與歹徒拉扯，將歹徒搶得之財物打落地上，未得手，歹 徒則趁隙逃逸」等語（見偵字第一九八二五號卷第一○九頁）；上訴人於第一審亦供 承該次強盜時，因被害人反抗，搶得之財物掉在地上等語（見第一審卷第一四○、一 四一頁）。二人所述如屬無訛，似徵上訴人已將財物強盜在手，置於其實力支配之下 ，嗣後始為被害人拉扯而掉落於地。則能否謂為尚未得手，非無研求餘地。原判決謂 該次犯行屬未遂犯，亦有可議。㈢、依原判決事實欄一之、、記載，上訴人及 其他共犯，係於強盜得手後，始將被害人關入廁所內。此妨害自由之犯行，是否不包 括於強盜行為之內，而係為方便逃逸而另觸犯之罪，原審未予詳查究明，竟對此犯行 未予論究，亦有未合。㈣、按本票應記載發票年月日，票據法第一百二十條第一項第 六款定有明文。又欠缺該法所規定票據上應記載事項之一者，其票據無效，亦為同法 第十一條第一項前段所明定。查上訴人偽造李玠玟名義、票號三九三，面額四十萬元 之本票，並未填載發票日期，為原判決認定之事實。依前述規定，即難視為有效之票 據，能否論以偽造有價證券刑責，非無審酌之餘地。原審以該張本票與其被訴另行偽 造「楊文哲」名義之本票，依連續犯論處，難謂無判決適用法則不當之違法。上訴意 旨指摘原判決關於強盜及偽造有價證券部分違背法令，尚非全無理由，應認有發回更 審之原因。關於原判決理由二十二所載不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分之原 則，併予發回。 乙、駁回上訴部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決關於竊盜部分，原判 決維持第一審論處上訴人携帶兇器竊盜，累犯罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二 審之上訴，已詳予說明其所憑之證據及認定之理由。上訴人就此部分上訴意旨，並未 依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有如何不適用法則或適用不當之違背法令情事。其 上訴意旨徒泛稱：原審未依上訴人之聲請命證人與上訴人對質，有應於審判期日調查 之證據未予調查之違法云云。惟查是否命證人與他證人或被告對質，乃事實審法院得 依職權自由裁量之事項，原審如認無必要，未命對質，不得任意指摘以為上訴第三審 之適法理由。揆諸首開說明，應認此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又 依八十四年十月二十日修正公布之刑事訴訟法第三百七十六條第二款規定，刑法第三 百二十一條之加重竊盜罪經第二審判決者，固不得上訴於第三審法院，但本件係於該 修正之法條施行前，已繫屬於各級法院之案件，依修正刑事訴訟法施行法第五條第一 項規定，仍依施行前之法定程序終結之，並此敍明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段， 判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 三 月 二十八 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 董 明 霈 法官 丁 錦 清 法官 楊 商 江 法官 賴 忠 星 法官 林 增 福 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 四 月 五 日