最高法院刑事判決 八十五年度台上字第一四七五號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
共 同
選任辯護人 楊任生
律師
右上訴人等因被告等妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國
八十四年六月二十三日第二審判決（八十四年度上訴字第二三七
三號，
起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第七
五八六、一六三○一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法
院。
理 由
本件原判決認定周○寬（犯同一妨害風化罪，經判處
有期徒刑七
月確定，本件經
原審法院諭知免訴確定）在台北市○○○路○段
○○○號地下一樓，經營「凡爾賽三溫暖」店，
意圖營利，以
容
留良家婦女與他人姦淫及使人為猥褻之行為牟利為常業之犯意，
自民國八十三年三月初某日起至同年月二十四日
為警查獲時止，
僱用知情且以此為常業之上訴人即被告甲○○、乙○○二人為該
店副理，輪班擔任該店現場負責人，將內容描述男女猥褻、性交
如原判決附表所示之「表哥偷表妹」、「淫邪的診療」等十七支
色情錄影帶，輪流在該店「休閒區」及○○○區○○路電視螢幕
播映，以供該店不特定顧客觀賞，以便至該店消費之不特定男顧
客願意至該店另闢有鐵門相通之「油壓區」內房間中，於脫光衣
物後，與該店在該區服務之小姐進行「全套」（代號：Ａ，除裸
體猥褻
按摩外，並性交）或「半套」（代號：Ｂ，裸體按摩性器
官至射精為止）交易，全套收費新台幣（下同）四千二百元，半
套收費二千一百元，周○寬則與服務小姐五五分帳牟利；並自同
年月二十二日起，僱用知情且以此為常業之上訴人即被告丙○○
為經理，在該店「休閒區」及「餐飲區」遊說至該店消費之不特
定男顧客轉赴「油壓區」，安排該店油壓小姐與該名男顧客從事
上述「全套」（含性交）之姦淫行為或「半套」之猥褻行為。
迄
同年月二十四日晚上十一時二十分許，
適有謝○芬、陳○芬、吳
○玉及黃○珠等四名良家婦女在該店「油壓區」房間內，依次分
別與男顧客劉○瑟（十五號房間）、吳○元（六號房間）、潘○
喜（七號房間）、蔡○昌（九號房間）等人進行按摩性器官之猥
褻行為；另有良家婦女陳○香與男顧客楊○中在該店「油壓區」
十號房間內，進行猥褻按摩並性交，此外尚有黃○珍、何○樺、
蔡○、張○貞等四名婦女在該店「休息室」候客之際，為警查獲
。並扣得如原判決附表所示之「表哥偷表妹」、「淫邪的診療」
等十七支色情錄影帶，及周○寬所有且供犯罪所用之「營業日報
表」十四張、「小姐工作紀錄表」二張、「節數明細表」四張、
「按摩小姐獎金工作分帳日報表」十二疊、「小姐按摩記帳單」
一○五張、供性交用「保險套」五八一枚與周○寬所有因
犯罪所
得之現金八萬五千五百元
等情。因而維持第一審變更檢察官起訴
法條，依
牽連犯關係，從一重論處上訴人甲○○、乙○○、丙○
○共同以意圖營利容留良家婦女與他人姦淫，或使人為猥褻之行
為為常業罪刑（各
緩刑叁年）之判決，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄為適用法令之依據，應將法院
依職權認定與論罪
科刑有關之事實，翔實記載，始足為判斷其適
用法令當否之準據。而刑事法上之
連續犯，係指一次即可成罪之
行為，而基於概括之犯意，連續實施同一
構成要件之行為，以遂
其初發之犯罪目的者而言。本件原判決事實欄記載周○寬僱用…
…甲○○、乙○○為副理，輪班擔任「凡爾賽三溫暖」店現場負
責人，將內容描述男女猥褻、性交之「表哥偷表妹」、「淫邪的
診療」等十七支色情錄影帶，輪流在該店「休閒區」及○○○區
○○路電視螢幕播映，以供該店不特定顧客觀賞……云云。依上
述記載甲○○、乙○○自八十三年三月初某日起至同年月二十四
日，不惟以常業之犯意，受僱於周文寬經營之「凡爾賽三溫暖」
店，共同以意圖營利容留良家婦女與他人姦淫，或使人為猥褻之
行為，尚有二次以上輪流在該店播映「表哥偷表妹」等十七支色
情錄影帶，供該店不特定客人觀賞之行為，此部分之行為，刑法
第二百三十五條第一項之散布猥褻物品供人觀覽罪，並無處罰常
業犯之規定，則其所為，即係基於
概括犯意而為之連續犯，事實
欄並未記載，尚不足為適用法令之依據。㈡、上訴人丙○○於警
訊時供稱：「我是這裡的小姐，
原本是為男客做裸體按摩，下午
因為沒有經理，所以我到外面叫客人進來做裸體按摩或做全套的
。」「我是帶班小姐，又不是經理。」「我真的是這裡的按摩小
姐（油壓室的），今天因為沒有經理，所以由我帶班，到餐飲區
或休閒區（ＭＴＶ放映區）向客人詢問並帶客人進來油壓室並介
紹小姐為客人服務」等語（見八十三年度偵字第七五八六號卷第
二十四頁）。
偵查中供稱：「我是去應徵小姐的，他們叫我幫忙
代下午四點到十二點的班，問客人要否按摩、做臉、點餐」云云
（見同上卷第五十九頁）。在一、二審法院亦一再否認其參與犯
罪，仍供稱其係應徵之按摩小姐，並非經理，依排班帶客人等語
（見一審卷第二十六、四十六頁及原審卷第三十四、四十九頁）
。是其之行為，究以自己犯罪之意思而參與，抑僅係於
正犯實施
犯罪中為之幫助，非無研求之餘地。原審未於審判
期日，就該上
訴人否認犯罪所為有利之辯解事項與
證據，
予以調查，僅於判決
理由說明該上訴人所辯係
卸責之詞，不足採信；復對
證人陳○香
供陳伊前曾私下與客人從事色情交易之語（見原審卷第三五頁背
面），未說明不予採信之理由，仍認定陳○香同屬良家婦女，
猶
遽予論處其共同以意圖營利容留良家婦女與他人姦淫，或使人為
猥褻之行為為常業罪刑，不免速斷，自不足以昭折服。檢察官及
被告等
上訴意旨執以指摘原
判決違背法令，尚非全無理由，應認
有
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 三 月 二十八 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官紀俊乾
法官吳雄銘
法官劉敬一
法官洪清江
法官李璋鵬
右
正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 八十五 年 四 月 八 日
Ｔ