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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一四八五號 　　上　　訴　　人　蘇昇元 　　即被告兼反訴人 　　選 任 辯 護 人 　　上訴人即自訴人 　　兼 反 訴 被 告　葉正吉 　　被　　　　　告　甲○○ 右上訴人等因自訴反訴被告等誣告等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八 十三年十一月二十二日第二審判決（八十二年度上訴字第二九二二號，自訴案號：台 灣台南地方法院八十二年度自字第二○六號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回，合先敍明。 甲、葉正吉自訴被告蘇昇元偽造文書部分 本部分蘇昇元上訴意旨略稱：㈠原審判決於事實欄記載民國八十一年六月初鄭黃献椒 表示不欲續貸，葉正吉遂籌款現金新台幣（下同）四百萬元，併同所有權狀、印章等 ，委託蘇昇元還款並辦理塗銷抵押權登記等情，顯與鄭黃献椒、葉正吉於原審及一審 所供述之情節不符，又台南市○○段○○○○號之土地登記簿謄本記載，葉正吉塗銷 鄭黃献椒之抵押借款及向甲○○設定抵押借款之日期均係八十一年六月八日，原判決 事實認定蘇昇元於辦妥抵押權塗銷登記後，又向甲○○稱葉正吉須款，欲以其同一房 地設定抵押，貸款五百萬元，與上開登記日期亦顯然未合，葉正吉謂借款一百五十萬 元每月利息三分，全係編造之詞，蓋如其所述利息三分，則無法說明八十四萬元之支 票來源，且葉正吉與甲○○間請求給付借款事件於八十二年訴字第三○一號台南地方 法院八十二年五月二十一日庭訊時曾表示「只欠其一百六十萬，已還了一百九十萬元 ，多餘是利息」，惟在本案原審則稱其向甲○○借一百五十萬，前後供詞相互矛盾， 不得採為判決之依據。再依甲○○證稱借款三百五十萬元之借條，是在葉正吉家書寫 ，原審認定伊意圖為自己不法之利益，向葉正吉詐稱抵押權人要求書立借款三百五十 萬元之借條方肯塗銷之，與卷載筆錄不符，況葉正吉經常以其房地辦理抵押借款，理 應清楚不動產辦理抵押之情形，即使伊為葉正吉辦理抵押貸款後，僅交還葉某所有權 狀，葉某亦應主動了解抵押設定情形，豈容於事隔九個月後始發覺有誤，實違情理。 原審未加詳查，率認伊有涉犯偽造文書等罪行，不無採證不合經驗法則，證據上理由 矛盾及證據調查未盡之違法。㈡原審未就伊和甲○○、葉正吉、鄭黃献椒之借錢、還 錢經過及表示之真意詳加探究，並就伊抗辯葉正吉支付五百萬元本金，月息一分半， 每個月利息七萬五千元之過程，何以不予採信，未置一詞，反以「對此自訴人稱該三 張支票係被告向伊借票，表示屆期會自動存入帳戶，因被告未存入，故而退票，所述 並非不可採，反適足以證明被告用心深沈，已欲設圈套，欲將其所超貸部分款轉嫁於 自訴人」之臆測之詞，作為有罪之論斷基礎，亦有採證失當及判決理由不備之違誤云 云。本件原判決此部分認定上訴人即被告蘇昇元於八十二年曾犯侵占罪，經台灣台南 地方法院判處有期徒刑拾月，緩刑三年確定。其從事代書業務，兼為他人辦理不動產 設定抵押權貸款業務。八十年間葉正吉即委託蘇昇元以葉正吉所有坐落台南市○○段 一○二、一○三、一○一號等筆土地及地上建物建號六三五，門牌號碼台南市○○路 ○○○巷○○號二層樓房設定抵押權向鄭黃獻椒貸款四百萬元，八十一年六月初鄭黃 獻椒表示不欲續貸，葉正吉遂籌款現金四百萬元，併同所有權狀、印章等件，委託蘇 昇元還款並辦理塗銷抵押權登記，同時再委託蘇昇元另覓其他金主，再設定抵押，貸 款一百五十萬元。詎蘇昇元當時因背負巨額債務，意圖為自己不法之利益及損害葉正 吉之利益，違背其任務，以其妻周月雲名義之台南市第十信用合作社支票金額共四百 萬元交付鄭黃獻椒，而將葉正吉委託償債之四百萬元現金侵占入己（嗣後所開之支票 退票，其上開侵占犯行已判決確定），而於辦妥上開抵押權塗銷登記後，又向甲○○ 稱葉正吉須款，欲以上開房地設定抵押，貸款五百萬元，甲○○亦委託蘇昇元辦理， 蘇昇元乃於八十一年六月八日在其台南市代書事務所偽造葉正吉將上開房地設定抵押 予甲○○，債權額新台幣六百萬元之抵押權設定契約書、申請書，並於翌（六月九日 ）持往台南市地政事務所辦理抵押權設定登記，使該地政事務所承辦公務員登載上開 不實事項於職務上掌管之土地及建物登記簿謄本上，足以生損害於葉正吉及土地登記 之正確性及公信力。上開登記辦妥後，甲○○即交付四百七十七萬五千元予蘇昇元（ 設定抵押債權額六百萬元，實際貸款五百萬元，再扣除預先支付三個月貸款利息）， 蘇昇元將其中一百五十萬元交付葉正吉，以為取信，餘款供自己償債，嗣葉正吉於八 十二年三月欲再以上開房地向銀行辦理抵押貸款，發覺上情，質問蘇昇元要求蘇昇元 協助塗銷，詎蘇昇元又意圖為自己不法之利益，向葉正吉詐稱抵押權人要求書立借款 三百五十萬元之借條方肯塗銷，請葉正吉先簽借據，伊可於最短時間內拿回借據，其 後蘇昇元並未拿回借據，甲○○又訴請法院請求葉正吉清償債務，葉正吉始知受騙等 情，因而撤銷第一審此部分諭知被告蘇昇元無罪之判決，改判依牽連犯之例，從一重 之行使偽造私文書罪論處科刑，已詳敍其認定犯罪事實之證據及憑以認定之理由。並 以蘇昇元否認偽造文書、詐欺等犯行，辯稱：葉正吉並未拿錢託伊還欠鄭黃獻椒之款 ，而係葉正吉委託伊向甲○○貸款五百萬元，以貸款中四百萬元還鄭黃獻椒，抵押權 設定內容全依照葉正吉之委託書寫，葉正吉確欠甲○○三百五十萬元，伊要求葉正吉 書寫借款，並未施詐，自無偽造文書、詐欺之罪責可言云云，係卸責飾詞，於判決理 由內詳予指駁。按證據之取捨，事實之認定，屬事實審法院之職權行使，苟其判斷與 論理法則及經驗法則無違，即不得任意指為違法。原審依憑葉正吉之迭次指訴，鄭黃 献椒、甲○○之證述，即被告蘇昇元自承其受託辦理葉正吉以前開房地設定抵押權向 甲○○貸款後，於八十一年七月十五日有收受甲○○四百七十七萬五千元，其後僅交 付十信銀行本票，面額八十四萬四千元予葉正吉，並稱因葉正吉提前清償予鄭黃献椒 ，應扣除已付之利息，故僅須償還鄭黃献椒三百九十二萬二千元，再扣除代書費三千 元，設定費六千元，故剩餘八十四萬四千元無訛，及蘇昇元於八十一年五、六月間， 先後受葉正吉，案外人林黃雪，陳英美等三人之委託，償還欠鄭黃献椒之借款四百萬 元、一百三十萬元、四百八十萬元，均將款侵占入己，並開立其妻周月雲名義之台南 市第十信用合作社支票予鄭黃献椒，所開支票均遭退票，經由鄭黃献椒於八十一年七 月三十日向台灣台南地方法院提起自訴，嗣於八十二年二月五日通緝到案坦承犯行， 而經該院於八十二年三月二十五日以八十二年度自緝字第十三號判處有期徒刑十月， 緩刑三年確定，此經調取該院上開案卷查明屬實等證據資料相互勾稽，認定蘇昇元之 偽造私文書等犯行明確，於判決理由內詳予論述及說明，核與卷存訴訟資料並無不合 。又以證人鄭黃献椒之證述前後雖有不一，又葉正吉所述還款前後亦不一致，且其稱 因伊當時急需用款，欲向銀行辦理抵押貸款，始發現被設定六百萬元，而銀行表示須 先塗銷該抵押設定，始能借款，伊找蘇昇元，蘇昇元詭稱先書立借款三百五十萬元， 可以於最短之時間拿回等語，雖不免未盡合理，然本於證據取捨之職權行使，就所為 葉正吉確未欠甲○○三百五十萬元，但其因急需用款，又受蘇昇元之詐騙，誤以為蘇 某確可以短時間內將借據拿回，在需款急迫情形之下，並非全無可能，資為合理論斷 基礎，於判決理由內復已論敍明白，其採證與證據法則亦屬無違，且亦無上訴意旨所 指之違法情形。縱原審未就葉正吉與甲○○間請求給付借款事件庭訊時葉正吉自稱三 十萬元為利息，而依其所稱三分計算利息，借款時間九個半月，利息應為四十八萬， 亦非三十萬元，鄭黃献椒塗銷抵押權登記及甲○○設定抵押權登記均是同時辦理諸情 ，何以不足作為被告蘇昇元之有利證明，於理由內併為說明，稍欠完備，惟綜觀全案 證據資料顯示，於判決結果不生影響，殊非適法之第三審上訴理由。從形式上觀察， 此部分原審綜合卷內證據所為判斷事實之形成心證理由，既已闡述綦詳。蘇昇元上訴 意旨徒憑己見，就原判決已說明事項，或屬原審採證認事之職權行使，漫指為違法， 而仍為單純事實上之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 。依首揭說明，此部分，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。 乙、蘇昇元反訴被告葉正吉誣告部分 本部分蘇昇元上訴意旨略謂：原判決此部分有諸多違背法令，反訴被告葉正吉誣告罪 嫌即已成立，原審未就葉正吉虛構事實故為誣告論罪科刑，於法未合云云。 惟查本部分原判決以反訴意旨略稱：反訴被告葉正吉於八十二年六月七日向台灣台南 地方法院提起前開本訴自訴，有虛構不實事項，其目的在使反訴人甲○○、蘇昇元受 刑事處分，涉有刑法第一百六十九條第一項之誣告罪嫌云云。經調查結果，認不能證 明被告葉正吉犯罪，因而撤銷第一審此部分依誣告論處葉正吉罪刑之判決，改判諭知 無罪，於判決理由敍明反訴人蘇昇元經本訴判處罪刑，反訴被告葉正吉此部分自難認 有誣告之情形可言，又以葉正吉因懷疑甲○○與蘇昇元有犯意之聯絡，為共同正犯而 為申告，然就其所述之事實，並無虛構情事，亦不得論以誣告之罪責，資為其裁判論 斷之依據，經核與卷內訴訟資料並無不合。蘇昇元此部分上訴意旨並未依據卷內資料 就原判決如何違背法令事項予以具體指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法 情形，不相適合，其此部分上訴違背法律上之程式，應併予駁回。 丙、被告甲○○部分 本部分自訴人葉正吉上訴意旨略以：㈠被告甲○○所述借錢給葉保祥之經過，與葉保 祥於一審之證述情形不一，另與證人杜明華就其與甲○○間之借錢經過，二人所供亦 全不相符，可見甲○○所辯伊交付四百七十七萬五千元，以便蘇昇元將其中四百萬元 代伊返還鄭黃献椒，餘款交給上訴人顯屬虛構，原審就此恝置不問，自有理由矛盾之 違誤。㈡系爭三百五十萬元借據，係先由蘇昇元藉詞向被告甲○○交代，向伊詐取後 繼交由甲○○持以向上訴人追償，是甲○○與蘇昇元除共犯偽造文書罪外，並牽連共 犯詐欺罪，至為明顯，原審就此未詳為調查審認，於法亦有未合云云。 惟查原判決此部分維持第一審諭知被告甲○○無罪之判決，駁回自訴人葉正吉在第二 審之上訴，已詳敍憑以認定之理由。且說明被告甲○○係貸款金主，又確有貸款金錢 ，自無與蘇昇元共犯前揭偽造文書、背信、詐欺取財之動機。按證據之取捨，屬事實 審法院之職權行使，苟其判斷與論理法則及經驗法則無違，即不得任意指為違法。原 審綜合卷內證據資料本於推理作用而為證據之取捨，既就所為形成心證之理由，闡述 綦詳，經核與卷存訴訟資料尚無不合，其採證亦無上訴意旨所指違法之情形。縱其就 被告甲○○與葉保祥及杜明華間所為借錢過程供述不一部分，於理由內未併為論述及 說明，稍欠完備，惟綜觀全卷證據資料之載示，於判決結果不生影響，殊非適法之第 三審上訴理由。上訴意旨執此指摘，顯非有據，其徒憑己見漫指為違法，與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，葉正吉此部分之上訴違背法律上之程式 ，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 三 月 二十八 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 謝 家 鶴 法官 羅 一 宇 法官 吳 昭 瑩 法官 花 滿 堂 法官 陳 世 淙 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 四 月 八 日