最高法院刑事判決 八十五年度台上字第一四八八號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
乙○○
丙○○
右上訴人等因被告等
殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年七月十
八日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第三二○號，
起訴案號：台灣新竹地方法
院檢察署八十二年度偵字第八五六三、八七九二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
丙○○之
上訴駁回。
理 由
甲、關於甲○○、乙○○部分
本件原判決認定上訴人即被告甲○○、乙○○二人為兄弟，民國八十二年九月十五日
晚上十時四十五分許，丙○○因懷疑甲○○搶其女友蘇淑華，
乃持二把無殺傷力之玩
具槍與陳俊廷、李啟宏至新竹市○○路○○○巷○弄○○號姚氏兄弟住宅，先將其中
一把手槍置於宅外樹旁酒盒內，另一把置於身上，欲入內窺探究竟，甫到未久，即遭
發覺，陳、李二人乃離開現場，丙○○則因跌倒，為姚氏兄弟趕上，甲○○並持西瓜
刀一把抵住楊某頸部，二人對丙○○先施加拳腳，丙○○抗拒，左手中指為西瓜刀劃
傷，其後乃由乙○○將楊某右手反扣背後，並用手抵住其肩部，甲○○則持刀在旁跟
隨，強押楊某進入屋內，共同以此非法方法剝奪楊某之行動自由
等情，因而撤銷第一
審此部分不當之判決，改判仍各論處被告甲○○、乙○○共同以非法之方法，剝奪人
之行動自由罪刑，固非無見。
惟查：㈠
按證據之
證明力，固屬於法院判斷之自由，惟證據之本身如有瑕疵，則在此
瑕疵未能究明前，遽採為有罪之根據，即
難謂為
適法。卷查
證人陳俊廷於警局初訊時
陳稱：是個綽號叫「小黃」的男子年約十六歲許姓名不詳騎機車到邁克撞球場
告訴我
丙○○被甲○○捉去，我聽到後就去騎車趕到甲○○家中救丙○○出來（見偵字第八
五六三號卷第二十二頁反面），與其於
偵查中證稱眼見丙○○被被告甲○○、乙○○
二人持西瓜刀押進去，伊見狀與李啟宏跑了，但後來又折返云云（見同上偵卷第四十
頁正面），經核不相符合，顯見陳俊廷有無目睹丙○○遭被告甲○○等妨害自由，其
證言前後所供不一，與實情究否相符，非無疑義，原審就此未詳加調查辨認明白，遽
採為被告等不利認定之基礎，其採證與
證據法則難謂無違。又證人蘇淑華於警局初訊
時供稱：「……當時我與甲○○在他住家新竹市○○路○○○巷○弄○○號二樓聊天
，後來甲○○就下樓，過了大約十分鐘左右甲○○突然跑上來，後面跟着丙○○及另
一名姓名不詳男子，分持手槍及西瓜刀……共同持刀將甲○○殺傷」（見同上偵卷第
七頁反面），並未言及尾隨下樓見甲○○持刀行兇之情，核與在場證人姚淑玲於原審
證稱：蘇淑華並未尾隨下樓（見上更㈠字卷第二十八頁正面），相互脗合。可見蘇淑
華
嗣後於原院前審所供：「案發當日我在甲○○家聊天，聽見摩托車聲，甲○○下樓
，我也跟着下去，見丙○○蹲在地上，手上流血，我出去時見甲○○拿著一把西瓜刀
，兄弟二人將丙○○押至家中……」（見上訴字卷第三十一頁正面），是否與事實相
符，亦有疑竇，原審率予採用，而就蘇淑華於警局時之初供何以捨棄不採，未說明其
理由，要難謂無判決理由不備之違誤。㈡次按被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面
調查又與事實相符，固足採為
科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採
為
論罪科刑之根據，即難認為適法。原判決認定被告甲○○、乙○○二人對丙○○先
施加拳腳，丙○○抗拒，左手中指為西瓜刀劃傷等情，惟究竟丙○○有否受「刀傷」
，遍查卷內證據資料未見有任何診斷書足資稽考，可見丙○○之該項指訴是否屬實，
非無可議。況
參諸丙○○於警訊時陳稱：「……我看到甲○○下來，我就衝到酒櫃旁
拿出西瓜刀，朝甲○○頭上砍下去」（見偵字第八五六三號卷第四十五頁），又與證
人蘇淑華於原院前審訊以：「姚家有無酒櫃﹖」時，明確答稱：「無」（見上訴卷第
三十二頁）之供述顯然歧異，益見丙○○之指訴尚非全無瑕疵可指，自仍有待進一步
詳查探究明白。原審在究明前，率行判決，不無速斷，亦難謂無證據調查未盡之違法
。此部分檢察官及被告甲○○、乙○○
上訴意旨，各執此指摘原判決不當，非無理由
，應認仍有撤銷
發回更審之原因。
乙、關於丙○○部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合
時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。本件丙○○上訴意旨略稱：伊被
甲○○兄弟施於拳打在先，又被殺傷左手中指，乃乘其等不注意之間取槍朝天花板開
一槍嚇他，甲○○未予置理仍向伊衝來，伊搶其放於桌上之西瓜刀，在驚恐氣憤之下
將其砍傷，此為常人之情，實無致其於死地云云。
惟查本件原判決認定上訴人丙○○因懷疑甲○○搶其女友蘇淑華，乃於民國八十二年
九月十五日晚上十時四十五分許，持二把玩具槍（無殺傷力業經檢察官不另為
不起訴
處分在案）與陳俊廷、李啟宏至新竹市○○路○○○巷○弄○○號姚氏兄弟住宅，先
將其中一把手槍置於宅外樹旁酒盒內，另一把置於身上，欲入內窺探究竟，甫到未久
，即遭發覺，陳、李二人乃離開現場，丙○○則因跌倒，為姚氏兄弟趕上押楊某進入
屋內，入屋後，因丙○○衣服擦破，甲○○上樓找衣服以便為楊某更衣，丙○○見僅
乙○○一人落單，乃乘其不注意之際外出，將藏於宅外之手槍取出，並裝好火藥入內
朝天花板開一槍，甲○○聞聲下樓，丙○○因見甲○○未予置理仍向其衝來，乃速取
西瓜刀，基於殺人之犯意，朝甲○○頭部砍去，甲○○轉身往樓上跑，丙○○在後追
趕，於樓梯中又砍殺腰部一刀，甲○○跑至二樓房間，蘇淑華在門口阻擋，丙○○將
蘇淑華踢開，強行踹門進入房間，繼續猛砍以手護頭之甲○○，為自外折返之李啟宏
將丙○○拉住，蘇淑華又將甲○○擋住，始與李啟宏下樓，由陳俊廷騎車搭載離去。
甲○○因而受有頂部頭皮切割傷十一公分長、額部頭皮剝離瓣八×五平方公分、右手
中指無名指中段指首以下截肢、小指指尖軟組織缺損、左手拇指、中指切割傷合併中
指皮膚缺損、左手拇指、中指割傷合併中指皮膚缺損、左側腰部切割傷長約十六公分
、右手中指無名指活動受限、小指指尖缺損畸型，經送醫救治，倖免於死等情，因而
撤銷第一審此部分不當之判決，改判論處上訴人丙○○殺人未遂罪刑，已詳敍其認定
犯罪事實之證據及憑以認定之理由，並以丙○○否認有殺人之犯意云云，係
卸責飾詞
，於判決理由內詳予指駁。按證據之取捨、事實之認定，屬
事實審法院之職權行使，
苟其判斷與
論理法則及
經驗法則無違，即不得任意指為違法。本部分原審綜合卷內證
據資料所為判斷犯罪事實之形成
心證理由，已闡述
綦詳，又以丙○○手持切西瓜之利
刀，往被害人頭部猛砍，於追逐之時，復砍傷甲○○腰部，姚某逃至樓上，將門反鎖
，又將勸架之人踢倒，硬行踹門闖入，姚某以手護頭，手指竟遭砍斷，足見丙○○用
力之猛，殺意之堅，有殺人之犯意，資為其論斷殺人未遂之依據，經核與卷存訴訟資
料並無不合，從形式上觀察，亦無採證違法情形。上訴意旨就原判決已說明之事項，
或原審採證認事之職權適法行使，徒憑已見，任意指為違法，且未依據卷內訴訟資料
就原判決如何違背法令情形予以具體指明，而仍單純為事實上之爭辯，與法律規定得
為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依
首揭說明，丙○○之上訴顯屬違背法律
上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，
判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 三 月 二十八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 四 月 八 日