最高法院刑事判決 八十五年度台上字第一五○○號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右
上訴人因被告違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民
國八十四年八月八日第二審判決（八十四年度上訴字第九八三號，
起訴案號：台灣雲
林地方法院檢察署八十三年度偵字第三二三三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定被告甲○○因不滿王寶元於民國（下同）八十三年七月十六日上午九
時三十分許，在雲林縣水林鄉山腳村投開票所內毆打其父蔡土發，遂於同日晚間二十
一時五十分許，未經許可無故
持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一把（彈匣內有
子彈六顆，
鑑定時拆卸二顆後剩四顆）備用，夥同不知情之蔡土發、蔡文得、洪卿斌
、周宗松四人至雲林縣水林鄉山腳村蕃東四十號王文利屋外，欲找王寶元理論，因一
言不合，被告與蔡土發等一夥五人共同毆打王寶元（傷害部分未據
告訴），被告則於
躍過王寶元坐處前之桌子時，不慎將所持有之前開槍彈掉落於地，彈匣（含子彈六顆
）因而脫離，被告於拾取槍枝時未查覺上情，隨於毆打王寶元得逞後離去，
嗣林子惠
拾獲該彈匣（含子彈六顆）而送警處理，並扣得該彈匣及子彈六顆
等情。因而撤銷第
一審
諭知被告無罪之判決，改判論處被告未經許可無故持有可發射子彈具有殺傷力之
改造手槍罪刑，固非無見。
惟查：㈠犯罪事實之認定，應依
證據，倘未能發現相當之證據，或證據不足以證明，
自不能以擬制推測之方法，以為裁判之基礎。原判決認定被告持有之手槍具有殺傷力
，係以查扣之子彈經鑑驗結果具殺傷力，如該槍不能擊發子彈，勢將造成膛爆而傷及
持槍人，故而推斷該槍亦具殺傷力，為其論據。惟查原判決既說明
扣案之子彈為土製
子彈，而原判決認定被告持有槍技之事實如屬
無訛，則該槍枝如為改造之手槍，其改
造後是否具殺傷力，應視是否能擊發子彈，槍管是否打通，是否為塑膠管或金屬管
而
定。如不能擊發，有無膛爆之可能，尚非全無可疑。且被告如僅意在前往找王寶元理
論而無殺人之犯意，是否僅執持無殺傷力之改造槍枝以資壯膽或恐嚇，亦待澄清。究
竟實情如何﹖原審未細心勾稽，詳予究明，遽以擬制推測之方法認定該槍具殺傷力，
以為裁判之基礎，已有可議。㈡被害人王寶元及
證人王文利於警訊及
偵查中均證稱被
告曾持槍朝被害人扣板機，僅無子彈擊發等語（見警卷第七、八、九頁，偵查卷第九
、十頁）。上開指述如屬無訛，原審又認定被告係持有具殺傷力之改造槍彈，於槍枝
掉落時未查覺彈匣（含子彈）已脫落。則何以被告持槍朝被害人射擊並無殺人犯意﹖
及其持有槍彈無供犯罪之用之
意圖﹖原判決未予敍明，遽行變更檢察官起訴法條而為
上開判決，亦
難謂無判決理由欠備之違誤。㈢卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，
應向被告宣讀或告以要旨，為刑事訴訟法第一百六十五條第一項所明定。原審未於八
十四年八月一日審判
期日，將卷宗內之內政部警政署刑事警察局八十三年八月二十日
刑鑑字第七八七五八號鑑驗
通知書，向被告宣讀或告以要旨，即係應於
審判期日調查
之證據未予調查，遽採為斷罪資料，其判決當然為違背法令。檢察官
上訴意旨指摘原
判決違背法令，尚非全無理由，應認有
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 四 月 五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 楊 商 江
法官 賴 忠 星
法官 邵 燕 玲
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 四 月 九 日