最高法院刑事判決 八十五年度台上字第一五二二號
上訴人 甲○○
右
上訴人因
殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十一月二十一日第二
審判決（八十四年度上訴字第四○七五號，
起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十
三年度偵字第一二四三九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合
時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。本件
上訴意旨略稱：㈠、上訴人
持槍射擊被害人陳悅藏，意在討取工程款，如有殺人犯意，當不只發射一槍，絕無任
由被害人撲前奪槍之機會，原判決謂被害人奮力撲向上訴人奪槍云云，依當時情況，
顯屬不可能，其判決
顯有理由矛盾之違法。㈡、原判決謂上訴人自行將槍丟棄，自係
符合
中止未遂，
乃竟引用刑法第二十六條前段，依普通未遂
處斷，有適用法則不當之
違誤。㈢、
扣案五顆子彈，既有四顆無殺傷力，即可能「不發生殺人結果」，原審未
調查審認，有應於審判
期日調查之
證據而未予調查之違法情形。㈣、上訴人於第一審
初訊時，僅承認持槍射擊，並無承認朝被害人上半身射擊，退步言，縱認上訴人有向
被害人之上半身射擊，仍不能據以認定上訴人有殺人犯意，原判決稱上訴人忿憤難忍
，乃萌殺意，純屬擬制，有判決不依證據之違法等語。惟查原判決認定上訴人因承包
土木工程，自認已完工，經多次向被害人催討工程款均無結果，乃藏放槍彈於衣內（
其非法
持有槍彈部分已判刑確定），至被害人辦公室交涉，於被害人拒絕支付並要求
離去後，竟忿憤難忍，頓萌殺意，而以槍枝朝站立辦公桌後方之被害人上半身射擊一
槍，因被害人躲閃並以手防護，而射中右肘，待要再行射殺，因見被害人撲前奪槍，
而其拉開槍機準備上瞠時，子彈又掉出，無法射擊，乃棄槍逃逸
等情，因而論處上訴
人殺人未遂罪刑，已敍明所憑之證據及認定之理由。按證據之取捨及事實之認定，乃
事實審法院之職權，苟其行使無違
經驗法則或
論理法則，即不容任意指為違法。查上
訴人所用之槍彈，經以近似人體肌肉硬度之油泥測試，彈頭射入油泥五‧五公分，入
木二公分，有殺傷力。其當時因索債不遂，反被要求離去，怒而舉槍射擊人體上半身
要害部分，應具殺人犯意。該槍既具殺傷力，上訴人復已射傷被害人，顯不生「行為
不能發生犯罪結果」之問題。其因被害人撲前奪槍及子彈上瞠不順，無法繼續射擊，
始棄槍逃走，並非因己意而中止犯罪。原判決均已有說明。從形式上觀察，顯無前開
所指判決理由矛盾、適用法則不當、調查職責未盡、或不依
證據裁判之違法問題。上
訴意旨對於原審職權之適法行使，徒憑己意，任意爭辯；所指原判決違背法令情形，
復與卷內資料不符，
揆諸首開說明，殊難認為適法之第三審上訴理由。其上訴違背法
律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 四 月 五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 林 增 福
法官 林 文 豐
法官 邵 燕 玲
法官 莊 登 照
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 四 月 十三 日