最高法院刑事判決 八十五年度台上字第一五六七號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 丁○○
丙○○
乙○○
甲○○
右
上訴人因被告等違反水土保持法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四
年八月八日第二審判決（八十四年度上訴字第一三六五號，
起訴案號：台灣高雄地方
法院檢察署八十三年度偵字第二○八四六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決以
公訴意旨略稱：被告丙○○、甲○○、乙○○係坐落高雄縣○○鄉○○
○段○○○○號、七○－三六號、七○－三七號山坡地之水土保持義務人。未先擬具
水土保持計劃，送請
主管機關核定，竟基於共同之犯意，僱用知情之被告丁○○自民
國八十二年十月間起，在上開山坡地以怪手開採土石，改變地形，造成深度約達七十
公尺，長約二百六十公尺，寬約一百四十公尺，致使該山坡地因未實施水土保持，遇
雨即有土石崩塌流入附近地面之情形。丁○○
意圖為自己
不法之所有，於八十三年間
，在上開山坡地開採土石時，越界竊採中國石油股份有限公司所有位於烏林儲運所地
界上之土石數噸（竊採面積○‧○三一七公頃），因認被告等涉有水土保持法第卅三
條第三項及刑法第三百廿條第一項之罪嫌，惟經審理結果，被告等之犯罪均不
足證明
，
乃撤銷第一審判決，改判
諭知被告等均無罪，固非無見。
惟查：㈠水土保持法固於八十三年五月廿七日始經公布施行，但依卷內資料，本件
迄
至八十三年十一月廿五日及八十三年十二月五日仍有民眾向台灣省政府農林廳水土保
持局及高雄縣政府農業局水土保持課檢舉被告等擅在上開山坡地採取土石（第一審卷
第八十、八十二、八十三頁）。八十三年十二月廿一日及八十三年十二月廿四日復經
高雄縣仁武鄉公所查報在案（第一審卷第八十一、八十四頁）。
證人丁達仁亦證稱：
「……（我）八十四年一月時接考潭村幹事，從我接考潭村幹事，有經人檢舉說此地
現場繼續挖……」等語（同前卷第五十四頁反面）。另第一審於八十四年四月八日前
往勘查時，現場
猶留有挖土機乙部及拼裝車二輛，挖土機且正操作中，經記明
勘驗筆
錄在卷（同前卷第五十一頁反面）。如均
無訛，則被告等於八十三年五月廿七日水土
保持法公布施行後，是否猶在現場繼續採取土石，
即非無疑，實情究何﹖原審未深入
詳予查明，遽以「被告等擅自採掘系爭山坡地，係自八十二年十月間起，至八十三年
三月十七日止」，而以「依
法律不溯既往之原則」，認「無水土保持法之
適用」云云
，復未說明被告等自八十三年三月十八日以後，即未在本件山坡地上採取土石之認定
理由及依據，已有應於審判
期日調查之
證據未予調查，及判決理由不備之違法。㈡山
坡地保育利用條例第卅五條第三項之罪，固採具體危險制，以致生公共危險為要件。
但所謂致生公共危險，只須有發生實害之蓋然性為已足，不以果發生實害為必要，換
言之，其行為有侵害不特定多數人之生命、身體、財產
之虞，有此狀態發生，即應認
已生公共危險（抽象危險制則以有加害於公共安全之行為，即不能謂無危險，至其實
際上引起之具體危險之狀態為何﹖則非所問）。本件依原判決認定之事實，被告等於
上開山坡地開挖達長約二六○公尺，寬約一四○公尺，深約七十公尺
等情，而依卷附
照片，現場下方即為道路及民宅（
偵查卷第十一頁反面）。倘均屬實，則被告等於本
件山坡地大量開挖土石，致使地表裸露，如遇大雨沖刷，土石有無隨雨水流下覆蓋路
面，堵塞水溝，甚或淹沒附近民宅之虞，亦非全無可疑﹖尤開挖地點緊臨中國石油公
司油庫。證人韓國樑亦證稱：儲油槽邊界有塌陷之情形（第一審卷第六十九頁）。原
判決亦援引移送機關函、會勘記錄及證人廖景隆之
證言，說明被告等於山坡地「採取
土石，改變地形，遇雨積水形成大水池，有溺斃民眾及堆積土石遇雨流入仁林路路面
，有妨害行車安全之顧慮」、「有發生公共危險之顧慮」，並謂「系爭山坡地之採掘
，曾致相鄰之中油公司山坡地傾圮」及「有影響國防戰備蓄油功能之顧慮」（原判決
第五頁），乃又認「被告等所為，尚不生具體危險」云云，前後之說明，亦屬矛盾。
㈢證人韓國樑固證稱：被告等並未越界挖掘土石云云，但與檢察官會同高雄縣仁武地
政事務所實地丈量結果，認「實地已挖掘至中油公司土地為七○－一地號，為如圖Ａ
部分，面積○‧○三一七公頃」（見偵查卷第卅頁所附複丈成果圖）並不相符，實情
究何﹖原審未詳予究明，遽採韓國樑之上開證言，認被告等並未越界採取土石，亦嫌
速斷。檢察官
上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認應
發回更審，期臻翔適。關於
竊盜罪部分，因檢察官認與發回之違反水土保持法等部分有一行為觸犯數罪名之想像
競合關係，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 四 月 十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
法官 白 文 漳
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 四 月 十七 日