最高法院刑事判決 八十五年度台上字第一五六八號
上訴人 甲○○
右
上訴人因違反
著作權法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十四年八月廿
三日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第二五八號，
起訴案號：台灣台南地方法
院檢察署八十三年度偵字第五四三五、七六二四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○係台南市○○路○○○巷○○○號之一「昱都錄音帶總
彙」負責人，平日以販售錄音帶為生，明知如原判決附表㈠㈡㈢所示之歌曲，係飛碟
企業股份有限公司（以下簡稱飛碟公司）、上華國際企業股份有限公司（以下簡稱上
華公司）、點將股份有限公司（以下簡稱點將公司）、寶麗金唱片股份有限公司（以
下稱簡寶麗金公司）、滾石有聲出版有限公司（以下簡稱滾石公司）、新力哥倫比亞
音樂股份有限公司（以下簡稱新力哥倫比亞公司）、瑞星唱片有限公司（以下簡稱瑞
星公司）、波麗佳音有限公司（以下簡稱波麗佳音公司）等公司享有著作財產權之著
作物，而原判決附件㈣所示之商標圖樣，則係該附件所示註冊人已向經濟部中央標準
局註冊在案之商標圖樣，專用於唱片、錄音帶等有聲出版品。竟自民國八十二年十一
月間某日起，
意圖營利，以每卷新台幣（下同）一百四十元、一百五十五元不等之價
格，向不詳姓名之人購入如附表㈠㈢之仿冒錄音帶及附表㈡之盜版錄音帶。並明知附
表㈠㈢所示之錄音帶外標包裝上所印製如附件㈣所示之商標圖樣，均未得商標專用權
人之同意或授權，係於同一商品，使用相同於他人註冊商標圖樣之商品，竟基於概括
之犯意，以每捲一百五十元、一百六十五元之價格，連續販賣如附表㈠㈢所示仿冒之
商品及附表㈡所示之盜版錄音帶，予不特定之客人而交付之，並以之為常業。平均每
日約售出一捲，每捲得利十元。
嗣於八十三年三月二日經
告訴人飛碟公司等公司派蒐
證人員前往上址錄音帶店，購得附表㈠㈡仿冒盜版錄音帶八捲，同年四月二十八日十
五時四十五分，經警於上址當場查獲附表㈢所列仿冒錄音帶十九捲。其販賣
扣案之錄
音帶約半年，所得之利益共計約一千八百元
等情，因而撤銷第一審判決，改判依想像
競合關係，從一重論處上訴人以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付為常業罪刑
，固非無見。
惟查：㈠第二審審判長於
開庭審判時，除命上訴人陳述上訴要旨外，並
準用第一審
審
判程序訊問被告及調查
證據，倘未踐行上開程序，即命
辯論終結，
予以判決，自屬違
背法令。本件核閱原審審判筆錄，審判長於命上訴人陳述上訴要旨後，並未依刑事訴
訟法第二百八十七條之規定，就其被訴事實訊問上訴人，即命
辯論終結，予以判決，
踐行之訴訟程序已
難謂為
適法。㈡關於違反商標法第六十三條之規定部分，第一審判
決認定上訴人除侵害如原判決附件㈣所示之商標專用權外，尚侵害飛碟公司之飛碟商
標及波麗多公司之寶麗金商標（該二商標其專用權
期間業經分別延長至九十二年九月
十五日及九十二年一月三日，見各該商標註冊證反面）之商標專用權，原判決則認上
訴人並未侵害上開二公司之商標專用權，但並未說明其理由（僅於附件㈣除去該二公
司之商標註冊證）。另依原判決認定之事實，上訴人「平均每日僅約出售仿冒或盜版
之錄音帶一捲，每捲獲利十元，其販賣上開錄音帶約半年，獲利僅約一千八百元」等
情，如果屬實，上訴人販賣仿冒或盜版之錄音帶，每日獲利僅區區十元，其主觀或客
觀上，如何得以該每日所得之十元資為或兼為「生活之資」，原判決未詳細說明其理
由，亦嫌判決理由不備。㈢商標法第六十三條係處罰販賣、陳列、或輸出、入仿冒商
標商品之行為，至販賣仿冒「服務標章」之商品，須引據商標法第七十七條，始得予
以處罰。本件原判決附件㈣第二、四號所示，均為滾石公司之「服務標章」，原判決
引用附件㈣為事實之一部，
乃又記載該「服務標章」為「商標圖樣」，事實欄前後之
記載，已屬矛盾。且原判決既認定上訴人販賣仿冒滾石公司之「服務標章」之商品，
又未援引商標法第七十七條為依據，即逕依同法第六十三條予以處罰，亦有判決不適
用法則之違法，
上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 四 月 十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
法官 白 文 漳
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 四 月 十七 日