最高法院刑事判決 八十五年度台上字第一六三八號
上訴人 甲○○
乙○○
右
上訴人等因
殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民
國八十四年八月八日第二審判決（八十四年度上訴字第四五四號
，
起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十三年度偵字第六三四
九、七○六一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判
決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決
違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上訴理由狀並未依據卷內
訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，或
所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違
法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以
駁回。本件原判決維持第一審依
想像競合犯及
牽連犯關係，從一
重論處上訴人甲○○成年人與未滿十八歲之人共同殺人未遂罪刑
。及依想像競合犯關係，從一重論處上訴人乙○○成年人與未滿
十八歲之人共同殺人未遂罪刑之判決，係綜合被害人唐○義、屈
○卿、林○田、王○宗等分別於警訊時、審理中之指訴，以及上
訴人甲○○於警訊時供承：「乙○○知悉唐○義常來滋事，有說
要找些年輕人來店，以防滋事」，「真正教唆殺害唐○義的是吧
台師傳乙○○」，「易○元（已判處罪刑確定）有參與殺害唐○
義，易○元當時手持一把似西瓜刀的刀子」；
偵查中供承：「因
唐○義常帶人去簽帳，三、四月間閙場，伊同意乙○○聯絡四、
五年輕人等唐○義進來，他們即持刀追殺」；而於檢察官詰以：
「當時動手的是否乙○○、易○元﹖」答：「是的，並夥同另二
名少年」。乙○○於警訊時供承：「我有打電話通知綽號『懶州
』的」，「是甲○○主謀的，我祗是依甲○○的意思去找人來幫
忙」，「甲○○持武士刀揮砍唐○義腹部，夥同『懶州』等人續
砍殺唐○義等人」，「唐○義是其友人送醫的，甲○○沒有協助
將唐○義送醫」
等情不諱。與夫已判處罪刑確定之
共同被告即少
年易○元、楊○怡等於警訊及一審法院少年法庭調查中之供認，
易○元稱：「當時其有參與行兇，案發後車載行兇之刀子去丟」
；楊○怡稱：「有打電話至羅娜思漠ＫＴＶ店給屈○卿，且有到
上開ＫＴＶ店守衛室遇到屈○卿」等各情。
暨卷附載明被害人唐
○義、屈○卿受有如原判決事實欄
所載傷害之診斷證明書二紙、
扣案之鐵條三支、鋃頭一把及水果刀二把等
證據，為其所憑之證
據及認定之理由。並以被害人唐○義、屈○卿因及時送醫急救，
始免於死，被害人王○宗、林○田於混亂中躲入廁所，或逃離現
場，
未被砍傷，是上訴人等否認有殺人
未遂犯行之辯解，均係事
後飾卸之詞，不足採信，於判決理由內逐一指駁、說明。且說明
上訴人甲○○所舉
證人黃○明證述其案發時不在現場，不知當時
情形等語明確，不能採為有利之證明，
綦詳。所為合法之事實認
定，俱有卷內證據資料
足憑，從形式上觀察，原判決之事實認定
並無違背
證據法則，其理由論敍亦無證據上理由矛盾之違法情形
。
上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，均執其在原審所辯陳
詞，否認犯罪，就原審已詳加調查及判決已說明事項，重為單純
之事實上爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，
不相適合。至上訴意旨另指證人王○宗於原審審理時，法官
訊問
：「乙○○有無在場﹖」答：「我未看到」，又問：「乙○○手
上有無拿東西﹖」答：「好像沒有」等語，
堪認上訴人乙○○所
辯不在場屬實，以及被害人林○田除於警訊時供證外，第一、二
審均未曾到庭應訊，其稱躲入厠所遭不詳男子尋獲，因楊○怡稱
「沒他的事」而幸免云云之證詞，原審非但不詳加調查其信憑性
，復亦未敍明何以不足為上訴人有利認定之理由。再，林○田體
型瘦小，若無他人協助，如何能扶持二已倒地之壯漢登上自用小
客車予以送醫﹖苟上訴人等有殺人犯意，豈容林○田將唐、屈二
人送醫。上訴人等在原審請求傳訊林○田到案
對質，原審未說明
無須對質之理由，遽行判處上訴人等罪刑，
難謂非未盡調查能事
及理由不備之違法
一節。查證人即被害人王○宗因於原審為如上
之供述，然上訴人乙○○確參與本件之犯罪，原判決已說明其所
憑之證據及認定之理由，並指其所辯案發當時是在廚房云云，係
事後
卸責之詞，無足憑採，於理由內詳予指駁。雖疏未就證人王
○宗在原審之上述供證，何以不足採為有利之認定加以說明，稍
有欠洽。然於判決主旨並無影響。又命證人與被告對質
與否，審
理事實之法院，本有自由採酌之權，不容任意指摘為違法。被害
人林○田雖僅於警訊時到案供述其於案發當時如何躲入廁所及護
送被害人唐○義、屈○卿就醫之情形，此後在偵、審中未曾到庭
，其在警訊時既已供述上情，原審認無再予傳訊之必要，自與刑
事訴訟法第三百七十九條第十款規定
所稱之應於審判
期日調查之
證據未予調查之違背法令情形有間。上訴意旨以此指摘，亦均非
法律規定得為提起第三審上訴之適法理由。
綜上所述，應認上訴
人等之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 四 月 十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官紀俊乾
法官吳雄銘
法官洪清江
法官李璋鵬
法官池啟明
右
正本證明與
原本無異
書記官
中 華 民 國 八十五 年 四 月 十七 日
Ｖ