最高法院刑事判決 八十五年度台上字第一六九七號
上 訴 人 甲○○
右
上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年七月二十日第二審更
審判決（八十四年度上更㈡字第六七號，
起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十一
年度偵字第一四七七一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○無正常性交能力，因其子洪○繕於民國七十九年九月進
入台北市龍山國民小學一年級就讀時，曾與被害女童劉○卿（000年0月00日生
）同班一、二個月，洪○繕常邀劉○卿前往台北市○○街○段○○○號二樓之一上訴
人住處玩耍，上訴人見劉○卿年幼無知，竟萌以劉○卿為發洩其性慾對象之淫念，基
於猥褻劉○卿之
概括犯意，自八十年二月中旬起，至同年六月初止，以每次給予新台
幣（下同）五十元至一百五十元不等金錢之手段，連續多次利用劉○卿前往其上開住
處玩耍之機會，將之誘入房間內，脫去劉○卿之內褲，自已則拿出陰莖猥褻劉○卿多
次，至八十一年六月初，劉○卿經上開就讀學校進行輔導偏差行為時，劉○卿表示曾
和大人玩，
乃促其母陳○芬注意其行止，經由陳○芬追問劉○卿，始發覺
等情。因將
第一審關於上訴人部分之判決
予以撤銷，改判論處上訴人連續對於未滿十四歲之女子
為猥褻之行為罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決所記載之犯罪事實，與其憑以認定之理由說明，必須互相
適合，
否則即有判決理由矛盾之違法。原判決於事實欄內，認定上訴人犯罪之時間係自八十
年二月中旬起，至同（八十）年六月初止。然其於理由欄二之㈠內，引述上訴人在警
訊中所供自「八十一年元月初」起給付劉○卿金錢，為認定上訴人犯罪所憑之
證據，
並謂上訴人上開警訊之供述，核與劉○卿之指訴相符；惟理由欄二之㈡却又援用劉○
卿所為第一次大約在「二月中旬」之供述，理由欄三復謂犯罪時間均係在劉○卿小學
「一年級」時，而劉○卿就讀小學一年級之時間，應係自七十九年九月初起，至八十
年六月底止，足見原判決於事實欄及理由欄，對於上訴人犯罪時間之記載與說明，已
見其理由矛盾之違誤。況
告訴人即劉○卿之母陳○芬於警訊中，指訴上訴人犯罪時間
，係自「八十一年二月中旬至八十一年三月底」止（
偵查卷第十一頁），劉○卿在八
十一年間接受警訊時，供稱第一次大約在「二月中旬」，最後一次大約是六月初，雖
未言明係何年，然應係指八十一年接受警訊時之年份而言，
而非八十年（偵查卷第十
二頁）。究竟上訴人犯罪之時間如何﹖仍欠明瞭，原審未依法詳加究明，遽行判決，
殊嫌率斷。㈡、刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行
為而言，若行為人意在姦淫未滿十四歲之女子，且已着手實施姦淫行為，縱令未達目
的，仍應論以準強姦未遂罪，不得論以準
強制猥褻罪。又
未遂犯，學理上，依未遂之
原因不同，區分為刑法第二十七條之中止犯，及同法第二十六條前段之普通未遂犯與
同法條但書之
不能犯；此所謂之不能犯，係指行為人主觀上具有犯罪之
故意，且已着
手於犯罪之實行，但客觀上，不能發生犯罪之結果，又無危險者而言，仍應負
不能未
遂之罪責，依法減輕或免除其刑，並非
不罰。原判決於事實欄僅記載上訴人「脫去劉
○卿之內褲，自已則拿出陰莖猥褻劉童多次」，然所謂「拿出陰莖猥褻」，似嫌空泛
，究竟以何具體方法加以猥褻﹖未加明確審認。理由欄二之㈡則引述劉○卿所供「摸
我」「小鳥有放至我下面動來動去」，「小鳥沒有插進去過，都在外面」，似又指上
訴人以手摸及以陰莖在劉○卿陰部摩動而言。理由欄四，却又謂上訴人係一無正常性
交能力之人，屬「強姦罪」之「不能犯」，僅能為猥褻行為，認犯準強制猥褻罪。
揆
諸上揭說明，亦見其判決理由矛盾之處。上訴人所為，主觀上是否具姦淫之犯罪故意
，因無正常性交能力而不遂﹖抑僅意在猥褻而已﹖原審仍未依本院前二次發回意旨，
究明真相，遽予改判論處準強制猥褻罪刑。致原有違法瑕疵依然存在。以上，或為
上
訴意旨所指摘，或為本院得
依職權調查之事項，應認仍有
發回更審之原因。原判決理
由欄三所述不另為無罪
諭知之部分，基於
審判不可分之原則，應一併予以發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 四 月 十二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 四 月 十六 日
Ｖ