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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一七號 　　上訴人　甲○○ 右上訴人因違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年五 月三十日第二審判決（八十四年度上訴字第九七六號，起訴案號台灣高雄地方法院檢 察署八十三年度偵字第一五五八八號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠另案被告 胡國正於警訊僅稱：「是許忠孝自己所有，他有意將這責任推卸給我，才向警方指證 我」，足證胡國正並不知上訴人是否為合夥人，雖胡某嗣於偵查中供稱：「貨品是他 （指許忠泰）及他大舅子（指上訴人）共有的」云云，惟斯時胡某業經套取許忠泰之 錄音，是其所知上訴人為合夥人者，顯然自許忠泰之錄音談話而來，而非胡某所見所 聞之親身經歷。又胡某所提供之錄音譯文中，其中許忠泰固提及「阮仔（指上訴人） 有講罰金他會負責，貨大家共同負擔」「你放心，罰款的事情阮仔會負責」等語，惟 許忠泰係上訴人之妹婿，本件案發後，上訴人基於親戚之誼，有意替許忠泰處理善後 ，乃願意負責繳交罰金，上訴人於原審已聲請傳許忠泰，擬證明上訴人同意代付罰金 ，純粹在幫許忠泰處理善後，絕非合夥人，乃原審未傳許忠泰到庭說明，徒據許某語 意不清之談話錄音，認定上訴人為合夥人，顯有應於審判期日調查之證據不予調查之 違法。㈡許忠泰於錄音談話中，並未指出上訴人亦參與販賣洋菸之事，原判決依據該 談話錄音，認定上訴人為共犯，亦有認定事實與所引證據不符之違法。㈢許忠泰否認 扣案之洋菸係其所有，亦否認與胡國正共同販賣，而胡某亦弗承販賣未稅洋菸，且於 警訊時即稱：「我用該車載運未稅洋菸是第一次，就被警方查獲」等語，而胡某係於 高雄市○○路○○○號其公司之營業所前搬運洋菸時即被警查獲，亦為其在警訊所供 明，此外又無其他販賣洋菸之證據，本件顯乏證據證明上訴人已着手於販賣洋菸行為 之實施，更遑論已轉售不特定之零售商或檳榔攤多次，原審認上訴人已構成銷售走私 物品，且行為連續多次，而依連續犯論科，亦有判決不載理由之違法。㈣懲治走私條 例第三條第一項之銷售走私物品罪，其所謂走私物品，係指同條例第二條之管制物品 而言，本件查獲之未稅洋菸是否為管制物品，其憑以認定之法令依據何在，原判決並 未說明，遽認上訴人觸犯銷售走私物品罪，理由亦屬不備等語。然查胡國正於第一審 經訊以：「銷售的未稅洋菸係何人的﹖」，答稱：「甲○○與許忠泰合夥」，訊以： 「發生本案前有見過甲○○﹖」，答稱：「有，他經常載未稅洋菸來交予我們去送貨 」（見第一審卷第一四頁背面），則胡國正乃係基於其所見所聞而供述上訴人參與銷 售走私之洋菸犯行，上訴意旨指胡國正之知悉上訴人為合夥人，係源自許忠泰之錄音 談話，不無誤會。該胡國正既為前述指證，而許忠泰於錄音談話中，又提及「阮仔（ 指上訴人）有講罰金他會負責，貨大家共同負擔」「你放心，罰款的事情阮仔會負責 」等語，另上訴人於原審復承認「是他（指許忠泰）向我借錢要做香菸生意，我才借 給他的」「知道他要買走私菸」「我借給他三十萬元」（見原審卷第一五頁正面）， 相互印證，足見胡國正所指上訴人有本件犯行，應屬實情，原審綜合前述證據，認定 上訴人確有共同銷售走私洋菸犯行，而未再傳訊許忠泰查明許某錄音談話內容究何所 指，要難指為有應於審判期日調查之證據未予調查或認定事實與所引證據不相適合之 違法。又胡國正於第一審已供稱其係自八十二年十二月開始，即已銷售走私之洋菸， 並稱其服務之公司（應係指許忠泰等）很早就在銷售走私之洋菸等語（見第一審卷第 一四頁正面），則上訴意旨謂胡國正並未承認販賣洋菸，亦無證據證明已着手於販賣 行為之實施云云，即有不實。再原判決雖未明指本件查獲之洋菸係屬於懲治走私條例 公告管制物品項目及其數額之丙項管制進口物品，但原判決既已載明本件查扣之洋菸 ，僅峰牌及七星牌未稅洋菸，完稅價額即逾新台幣（下同）十萬元，而達十二萬三千 九百二十九元，有財政部高雄關稅局八十三年三月二十一日（八三）關緝字第○四七 二號函可稽，其為走私物品無訛等語，即係說明查獲之洋菸屬前述丙項之管制進口物 品，亦難執以指摘原判決理由不備。上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原 判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，單純為事 實上之爭執，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 一 月 四 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 蔡 詩 文 法官 莊 登 照 法官 鄭 三 源 法官 洪 明 輝 法官 蔡 清 遊 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 一 月 八 日 Ｔ