最高法院刑事判決 八十五年度台上字第一七○六號
上 訴 人 甲○○
乙○○
共 同
選任辯護人 黃丁風
律師
右
上訴人等因
殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年八月三十一日第二
審判決（八十四年度上訴字第三八○五號，
起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十
三年度偵字第二九六三號、第三○七二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○居住在基隆市○○街○○○巷○○○號，上訴人乙○○
為其房客。與
告訴人呂玉蘭、張秋男、張美鳳母子毗鄰而居，為甲○○在屋側搭蓋棚
架影響呂玉蘭等人進出事，雙方
迭生爭執。民國八十三年八月三十日二十二時許，甲
○○返家見其棚架浪板及鐵管遭人毀壞，認係呂玉蘭等人所為，竟於同日二十二時三
十分許，與乙○○基於共同殺害呂玉蘭家人之概括
犯意聯絡，均知呂玉蘭住家之浴室
、廁所，與臥房、客廳非在同一房屋內，須打開後門，經過一通道始能至浴室及廁所
之特性，即由甲○○持木棍一支，乙○○持其所有鐵鋸一把，在呂玉蘭住宅後門暗處
守候，
迨張美鳳欲往洗澡，張秋男欲上廁所，二人打開後門外出之際，乙○○即持鐵
鋸先往張美鳳身上砍，張秋男見狀推開張美鳳，張美鳳始倖免於難，張秋男使其自身
承受曾信男所揮砍之一刀，致肩部受傷，乙○○見狀，復轉向張秋男揮砍第二刀，張
秋男閃避不及，右肩又受傷，計受有右肩兩處裂傷（一點五×一公分及二點五×一公
分），右手指瘀傷，張秋男負傷後，即撿拾地上空心鐵管抵抗，並與張美鳳退回家中
，
詎乙○○為追殺張秋男家人，竟仍持鐵鋸進入，甲○○則持木棍跟隨其後，口中並
喊「給他死」、「給他死」，乙○○持鐵鋸在張秋男住宅客廳通道處砍中張秋男下巴
受有深部刀撕裂傷（十三×四×三公分），血流如注，張美鳳報警求救，張秋男原持
鐵管無法抵擋，
乃抽出其房內床下所置拔釘用之鐵棒抵擋，欲將上訴人等二人推出門
外。
嗣呂玉蘭聽見樓下叫喊聲音下樓見狀，即上前至後門處協助張秋男抵抗，甲○○
見呂玉蘭出現，亦本於前揭概括之殺人犯意，持木棍猛打呂玉蘭，二人互相拉扯，致
呂玉蘭受有下巴抓傷、右眼眶下瘀血、右手臂及手瘀血紅腫、右下肢瘀血、頸部瘀血
等傷害。呂玉蘭遂持家中木棍抵擋甲○○，二人邊打邊抵至甲○○住處門口，張美鳳
報警後見狀，亦協助呂玉蘭捉住甲○○木棍，並將甲○○推開。而張秋男則將乙○○
打出後門外，至門口轉彎處，乙○○復持不明物體丟張秋男頭部，使張秋男頭部受挫
傷，乙○○並跑至鄰人陳萬聰住處躲避，張秋男追至陳萬聰住處外，因傷痛折返，經
張美鳳、呂蘭送醫急救，方倖免於難
等情。因而維持第一審論處上訴人二人共同連續
殺人未遂罪刑之判決，
駁回上訴人二人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、
告訴人之告訴，係以使被告受刑事
訴追為目的，故其所供被害情形，須無
瑕疵可指，且仍應調查其他
證據，以查明是否與事實相符，始得採為被告有罪判決之
基礎，否則即有應於審判
期日調查之證據未予調查及判決違背
證據法則之違法。本件
上訴人二人始終堅決否認有原判決事實欄
所載之
犯行，而原判決係以告訴人呂玉蘭、
張美鳳、張秋男之指訴，為認定上訴人二人犯罪事實所憑之主要論據，至原判決理由
欄其餘所引現場照片、驗傷診斷書、地形圖、
勘驗筆錄，似僅足以證明甲○○手中
持
有木棍，乙○○持鐵鋸，及張秋男、呂玉蘭身體受有傷害，與事後現場地面血跡、地
形之情事。然張美鳳、呂玉蘭、張秋男在警訊中所供，均僅指訴在伊等基隆市○○街
○○○巷○○號住宅（後）門口處被害，張美鳳復稱甲○○係持「水果刀」，在張秋
男遭乙○○以鐵鋸砍傷後，甲○○才返家將「水果刀」換成「木棍」（警卷第七頁至
第十二頁），核與事後在檢察官
偵查中及第一審審理時始詳述如原判決事實欄所載之
被害事實，且指訴甲○○自始即持「長木棍」在後門處埋伏等情，並不相符（第三○
七二號偵查卷第十五頁，一審卷第五十九頁反面、第六十頁）。從而張美鳳、張秋男
、呂玉蘭之指訴情節，既有上述之瑕疵，是否與事實相符﹖自應調查其他證據，以資
審認。張秋男之配偶李銘珠於八十三年八月三十一日向檢察官申告時，曾指出當時有
鄰居莊粉圓之妻及兒子在場目睹經過情形（第二九六三號偵查卷第四頁），即有
傳喚
上開目擊
證人加以
訊問調查之必要，但原審並未依法為此部分必要之調查，遽然採信
張美鳳、張秋男、呂玉蘭片面之指訴為其判決之基礎，已
難謂為
適法。㈡、殺人未遂
罪之成立，以加害人有戕害他人生命之
故意，進而
著手實施殺人行為而未發生死亡結
果為要件；如加害人僅具有
重傷或普通傷害之犯意，即不應遽依殺人未遂罪相繩。呂
玉蘭於警訊時，僅供稱：「我兒子張秋男在我家門口被一男子乙○○持鐵鋸殺傷，另
一女子甲○○手持一支木棍要打張秋男，我即從地上持檢一支木棍抵擋她，同時也遭
對方用木棍打傷我」、「我要提出告訴，控告甲○○傷害」（警卷第十、十一頁），
檢察官於八十三年九月二十二日偵查時，訊問呂玉蘭：「告誰打傷你﹖」答稱：「甲
○○用木棍打我的頭、手，我告她傷害」（第三○七二號偵查卷第十三頁），
參諸呂
玉蘭僅受抓傷、瘀血、紅腫之輕微傷害（警卷第十五頁，第二九六三號偵查卷第三十
二頁），能否遽認上訴人二人對呂玉蘭有殺人之故意﹖非無疑義。又張秋男、李銘珠
夫婦，原認乙○○僅有傷害之犯意，均表示對乙○○提出傷害罪之告訴（李銘珠原將
乙○○姓名誤為曾客銘，見警卷第十二頁反面，第二九六三號偵查卷第三頁），附卷
由省立基隆醫院醫師徐榆堡、林慶豐出具之張秋男驗傷診斷書上，記載「疑刀挫傷」
（警卷第十三頁），則張秋男傷勢詳情如何﹖是否確遭乙○○所持鐵鋸所砍傷﹖關乎
上訴人二人有無戕害張秋男等人生命之故意，自宜傳訊為張秋男診治之上開醫師加以
究明。原判決徒以上訴人二人下手用力之猛，即認殺意甚堅，有殺人之犯意云云，亦
有應於
審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。上訴人二人之
上訴意旨
，執以指摘原判決不當，為有理由，應認有
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 四 月 十二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 四 月 十六 日