最高法院刑事判決 八十五年度台上字第一七一六號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 阮禎民
律師
徐文宗律師
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 張奕群律師
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十四年六月十三日第
二審判決（八十三年度上訴字第二三八四號，
起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八
十二年度偵字第二七八九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人乙○○為彰化縣花壇國民中學校長，甲○○為該校總務主任，
均係依據法令從事公務之人員，二人均明知彰化縣政府曾於民國八十年一月三日以八
十彰府教體字第四九○三號函通知各國民中小學外訂便當不得收取任何手續費之規定
，竟對於主管之事務，共同基於直接圖利之
概括犯意，自民國八十年八月七日起至八
十一年元月間為止，連續於八十年十月八日（兩次）、十一月九日、十一月十八日、
十二月十六日、八十一年一月十三日共六次，向承包該校學生制服、書包、皮帶之永
富服裝廠、森茂工業社及供應學生午餐便當之花壇自助餐、王子、中山、可口樂等便
當社索取貨款一成之回扣，計新台幣（下同）四十八萬八千五百六十三元，其中三萬
八千六百四十四元由乙○○領取自用，其餘由甲○○作為該校赴蘭嶼自強活動、新生
訓練會餐、一年級導師會餐、中秋節贈送老師禮品、慰問管理組長等費用
等情，因而
撤銷第一審
諭知無罪之判決，改判論處乙○○、甲○○共同連續對於主管之事務，直
接
圖利罪刑，固非無見。
惟查㈠貪污治罪條例第六條第四款（舊法為第三款）對於主管之事務直接圖利罪，以
行為人具有「依據法令從事公務」之身分為前提。此項「依據法令從事公務之人員」
字樣，即成為其所犯罪名之一部分，原判決主文內並未加以記載，顯與判決程式不符
，且據上論結，又未引用同條例第二條，亦有未合。㈡刑法第一百三十一條第一項之
圖利罪，係注重處罰凟職，故無論圖利國庫或圖利私人，均應成立該項罪名。至貪污
治罪條例之圖利罪，則係注重懲治貪污，應以圖利私人為限，其圖利國庫者，則不包
括在內，
乃本院向來所持見解。本件原判決認定上訴人圖得之三一二、八九七元款項
，均用於該校師生福利事項「作為公用」（原判決第五頁背面第八行）。如果
無訛，
既稱公用，是否係指圖利國庫﹖原判決仍以圖利私人罪對被告
科刑，亦屬可議。㈢原
判決事實欄認定乙○○、甲○○共同連續於八十年十月八日（兩次）、十一月九日、
十一月十八日、十二月十六日及八十一年一月十三日共六次向廠商永富服裝廠等廠商
共收取回扣四十八萬八千五百六十三元等情，但未明確認定係何時向何家廠商收取若
干回扣﹖以致每家廠商之確實回扣金額無從判斷（原判決雖有附表，但事實欄未言及
附表），主文內所為分別發還各廠商之
諭知，亦失其依據。且依
證人唐瓊珠在法務部
調查局彰化縣調查站所供收取各廠商回扣情形則為：八十年十月三日永富服裝一四、
○一○元、八十年十月三日花壇便當社四九、一四六元、八十年十月八日森茂工藝社
二三、三五○元、可口樂便當社一、九七一元、一一四、九四五元、中山便當社二六
、二六八元、二、○四○元、王子便當社一一、五六二元。又謂便當社之回扣除上述
金額外，另第二次八十年十一月九日有五二、三九五元、第三次八十年十二月六日有
八六、○七九元、第四次八十一年一月十三日有五八、六四九元，另於八十年九月二
十一日、十月五日、十月十二日、十月十九日、十一月九日預留一成便當錢四、三二
六元，均交甲○○簽收云云。如所供無訛，則收取回扣之金額顯然並非六次，其日期
及金額（唐瓊珠上列所述之金額總和三五三、七四一元）亦與原判決所認定四八八、
五六三元不符。亦有理由矛盾之違法。上訴人二人
上訴意旨，執此指摘原判決不當，
尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 四 月 十二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 信 雄
法官 張 吉 賓
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 四 月 十九 日