最高法院刑事判決 八十五年度台上字第一七九二號
上訴人 甲○○
右
上訴人因竊盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十四年十二月十四日第
二審判決（八十四年度上訴字第三一一○號，
起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八
十四年度偵字第一三四一○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須
依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當
。本件原判決維持第一審論處上訴人連續携帶
兇器竊盜罪刑之判決，因第一審判決業
已詳敍所憑之
證據及認定之理由，原判決均予援用。
上訴意旨置原判決之明白論斷於
不顧，以其携帶之扳手係修車工具並非兇器，徒憑己意指摘原判決違背法令，
難謂已
符合
首揭法定上訴要件。上訴意旨另稱：其於一、二審法院已辯稱係替人頂罪，原審
未予調查，
顯有違法云云，惟經核閱相關卷證，上訴人於第一審及
原審法院並未為上
開主張，其未依卷內資料任意指摘，自非
適法。至是否
宣告緩刑及於
法定刑期內之量
刑，原屬法院審判上之職權，不涉違背法令之問題，況原判決既認定上訴人為
累犯，
依法亦不得宣告緩刑，上訴意旨以原判決量刑過重及未宣告緩刑，執為指摘，亦非合
法之第三審
上訴理由。其上訴違背
法律上之程式，應予駁回。又本件雖係刑事訴訟法
第三百七十六條第二款所列之案件，
惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審
法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法
定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 四 月 十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 林 增 福
法官 林 文 豐
法官 邵 燕 玲
法官 蔡 清 遊
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 四 月 二十五 日