最高法院刑事判決 八十五年度台上字第一八號
上訴人 乙○○
甲○○
右
上訴人等因
殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年三月二日第二審更
審判決（八十三年度上更㈠字第八五七號，
起訴案號台灣士林地方法院檢察署八十二
年度少連偵字第一三一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○與已判決確定之吳○男、吳○原及少年謝○全
等人，因友人鄭○文遭楊○成等人圍毆，並砸壞機車，亟思報復，於民國八十二年五
月六日凌晨在台北市北投區石牌某飲食店飲酒，由吳○男提議携帶刀械前往楊○成等
人常出入之場所即台北縣淡水鎮新潮派卡拉ＯＫ店，與楊○成等人談判賠償事宜，遂
分頭返家携帶刀械，並至石牌立農公園集合，於同日上午三時十五分許，携帶乙○○
所有之番刀三把、謝○全所有之西瓜刀二把，分乘機車前往台北縣○○鎮○○街○段
○○○巷○號新潮派卡拉ＯＫ店，由吳○男與楊○成談判賠償鄭○文機車事宜，洪○
富、潘○靖則坐其旁，楊○成
予以拒絕，吳○男見談判破裂，隨即喊殺，吳○原、謝
○全、徐○誠即各持番刀一把，乙○○、甲○○各携帶西瓜刀一把，共同基於殺人之
不確定故意，由持刀者以刀砍殺楊○成、洪○富、潘○靖（砍殺之先後順序無法分出
），致楊○成左肩胛骨深部裂傷、左前臂撓尺骨開放性骨折、左手切割傷及肌腱斷裂
、右下肢深部裂傷，洪○富右肩胛骨開放性骨折及右背深部切割傷，二人經送台北市
○○○路二段馬偕紀念醫院，並住院至同年五月二十二日始出院繼續門診治療，而潘
○靖左手腕深裂傷、右手掌背深裂傷、左上臂深裂傷、左上背深裂傷，經送慶生醫院
急救，長期住院治療，三人始倖免於難，
嗣為警聞訊循線查獲，並在台北市○○區○
○街○○○號五樓謝○全住處，扣得上開西瓜刀二把
等情，係以上訴人乙○○於警訊
及
偵查中直承「我們有携帶刀械與人談判，共帶了兩把西瓜刀、三把番刀，我帶了壹
把西瓜刀，其他的人我沒有看清楚帶什麼刀……我有動刀砍殺與我談判的人，我砍了
兩個人……被我砍的人我都不認識，我只記得砍到對方的背部、手肩部、腿部等處，
兩個人共讓我砍了十刀左右」「我去新潮卡拉ＯＫ談判，談吳○男的朋友被打、機車
被敲壞之事，對方不賠，雙方起衝突，我們就過去拿刀砍，我砍到對方左背部、屁股
……」「本來在石牌喝酒，是吳○男說他朋友鄭○文被打要去談判……我們要去淡水
之前吳○男說要去談，叫我要帶東西，我才回家拿刀……我們去時對方有一個人到我
們這一桌對方對吳○男說不願意賠，後來吳和他們又說一會兒發生口角就打起來」（
八十二年少連偵字第一三一號卷第一二、三四、三五、五一頁）。上訴人甲○○於偵
查中亦
自承：「我有拿刀，是謝○全交給我的」（見同上卷第五十頁）。另共犯少年
謝○全亦稱：「我們來淡水之前先在石牌立農公園集合，並且準備了三把番刀、兩把
西瓜刀，再用衣服包起來，我們到淡水是為了談判事情的……我砍傷了一個人，我約
砍了對方五、六刀左右，對方一直在店內跑，一直在閃躲，我則在後面追殺，後來被
我殺傷的人跌倒在地，我再砍對方，他一直用手抵擋……我砍殺對方後，馬上騎機車
由甲○○載我逃離現場……携帶刀械的人均有動手砍對方」（見同上卷第二二頁）。
「是拿刀的人下手，我有下手，我有殺人」（見八十二年度少訓字第五九四號卷八十
二年五月二十五日
訊問筆錄），足見上訴人等與共犯事先即約好携械共同前往，並有
於談判不成即動刀之意思聯絡，
迨楊○成表明拒予賠償之時，砍殺被害人，參以被害
人潘○靖指稱：「……對方拿刀向我頭部砍來，我用手去擋，並說給我死」（見偵查
卷第二四頁）。楊○成稱：「……看到他們每個人持
兇器，我們即進店內，他們持兇
器朝我們亂砍，我無法反擊」（見偵查卷第二五頁），及被害人等均未携帶任何利器
，及所受之傷均屬深部裂傷、甚有骨折、肌腱斷裂之嚴重程度及血流滿地之狀況、住
院治療多日之情形以觀，足以想見上訴人等砍殺手無利刃之人當時，用力之猛烈，下
手之重，上訴人等雖未當場將被害人砍殺斃命，但
渠等均具有殺人之未必故意之
犯意
聯絡，自無疑義，為其所憑之
證據及認定之理由。並以上訴人等所辯本件純屬雙方圍
毆傷害而已，並無使被害人喪失生命之故意與必要云云，係屬
卸責之詞，另上訴人乙
○○於檢察官第二次偵查時，仍供稱：警訊及前次偵查中所述均屬實在（見偵查卷第
五一頁），乙○○且於原法院前審供稱：並無證據證明警訊被刑求（見上訴字卷第二
三頁正面），則其所辯警訊被刑求云云，亦不足採，於理由內詳予指駁。核上訴人乙
○○、甲○○所為，均係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，其一
行為而殺傷楊○成、洪○富、潘○靖三人，觸犯三罪名，為
想像競合犯，應從一重殺
人未遂罪
處斷。又其等與吳○男、吳○原、少年謝○全、徐○誠間有犯意聯絡及
行為
分擔，均為共同
正犯。惟上訴人等行為未生死亡之結果，尚屬未遂階段，均依刑法第
二十六條前段規定減輕其刑。因而撤銷第一審關於上訴人等部分不當之
科刑判決，
適
用刑法第二十八條、第五十五條、第二百七十一條第二項、第一項、第二十六條前段
、第三十八條第一項第二款，並
審酌上訴人等僅因細故，竟糾眾共同殺人，年輕識淺
，血氣方剛，事後已與被害人達成民事
和解及其二人參與本件犯罪情節之輕重程度等
一切情狀，量處乙○○
有期徒刑六年、甲○○有期徒刑五年六月，西瓜刀二把、番刀
三把係供上訴人等犯罪所用，且分屬乙○○及共犯所有，併予
宣告沒收，經核於法並
無違誤。查上訴人乙○○於偵查中已供稱：「我們要去淡水之前，吳○男說要去談判
，叫我帶東西，我才回家拿刀」（見偵查卷第五一頁背面），於原審又供承：「西瓜
刀是謝○全的，番刀三把是我的」（見上更㈠字卷第一○四頁正面），則原判決認定
上訴人乙○○返家拿刀，番刀三把係其所有等情，尚難指為與事實不符。又上訴人乙
○○既於檢察官第二次偵查中供稱警訊及第一次之偵訊筆錄均實在，自難再以警訊筆
錄係遭刑求云云爭辯，原判決以上訴人乙○○之警訊及偵查筆錄作為判決基礎，亦難
指為有應於審判
期日調查之證據未予調查之違法。再被害人楊○成左肩胛骨深部裂傷
、左前臂撓尺骨開放性骨折、左手切割傷及肌腱斷裂、右下肢深部裂傷；洪○富右肩
胛骨開放性骨折及右背深部切割傷；潘○靖左手腕深裂傷、右手掌背深裂傷、左上臂
深裂傷、左上背深裂傷等情，有診斷證明書附卷
可稽（見偵查卷第七三－七五頁），
原審綜合被害人受傷情形，及上訴人乙○○在警訊、偵查中、共犯謝○全在警訊所供
，
暨被害人潘○靖、楊○成所述被害情形，認上訴人等均有殺人之未必故意，要難泛
指為違背
證據法則及有應調查之證據未予調查之違誤。至
共同被告謝○全雖於
另案偵
查中供稱：「回來後甲○○說他沒砍人」（見八十二年度少偵字第九二號卷八十二年
七月三十日偵查筆錄），惟謝○全於警訊中已供稱：「携帶刀械的人均有動手砍對方
」（見偵查卷第二二頁背面），共同被告吳○男於第一審亦供稱：「我與楊某談的不
愉快，回過頭問他們現在怎麼辦，我與其餘被告距離約十公尺，其餘被告知道我與楊
某在談鄭○文的事，我問完怎麼辦，其餘被告就拿刀子砍對方」（見第一審卷第四○
頁背面），足見上訴人甲○○確亦有持刀砍殺被害人之
犯行，謝○全於偵查中所供：
「回來後甲○○說他沒砍人」等語，尚難作為有利甲○○之證據，原判決認定上訴人
甲○○亦有共同殺人
未遂犯行，亦難指為有判決不備理由及應調查之證據漏未調查之
違法。
上訴意旨，對原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明之事項，任意指摘
，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 四 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 鄭 三 源
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 一 月 八 日
：