最高法院刑事判決 八十五年度台上字第一八二七號
上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
選 任辯護 人 張景豐
律師
右上訴人等因被告強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年七月五日第二
審判決（八十四年度上訴字第二六八三號，
起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十
三年度偵字第八九二二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告甲○○素行不佳，曾於民國七十二年間犯
竊盜罪經判刑
二年（
嗣減為一年），刑前強制工作確定並執行完畢（不成立
累犯），仍不知悔改，
意圖為自己
不法之所有，於八十三年九月二十四日夜間十九時許，
攜帶如原判決附表
一所示客觀上具危險性足為
兇器之工具，及如原判決附表二所示工具，侵入新竹縣竹
北市○○路○○○巷○○○號五樓陳國治住宅，欲行竊陳國治所有之財物，正當搜尋
財物尚未得手之際，因聽聞陳國治返家開門聲響，遂奪門而出，陳國治見狀尾隨追出
，並大呼「小偷！小偷！」求援，
適詹偉禎行經該處，聞聲自後跟蹤追躡甲○○欲加
逮捕，
詎甲○○向竹北市○○路方向逃逸約五十公尺後，為脫免逮捕，竟持隨身攜帶
之瓦斯噴霧器轉身向緊追在後之詹偉禎噴射，致詹偉禎之眼部刺痛（未成傷），但詹
偉禎仍與陳國治等人奮力向前，甲○○復持隨身攜帶之鉗子一支欲攻擊詹偉禎，詹偉
禎隨手拾起路上木棍防衛繼續追捕，終將甲○○當場逮捕報警處理，並扣得甲○○所
有如原判決附表一、二所示供行竊用之工具
等情，因而維持第一審論處甲○○攜帶兇
器於夜間侵入住宅竊盜未遂，因脫免逮捕而當場施以強暴罪刑之判決，駁回檢察官及
甲○○在第二審之上訴。又以
公訴意旨另以：甲○○基於
概括犯意，意圖為自己不法
之所有，連續於如原判決附表三所示之時、地，以表列方法竊取鍾國寶等人財物供己
花用，另涉連續竊盜（加重竊盜）罪嫌云云，經審理結果，認此部分犯罪不能證明，
乃維持第一審
諭知甲○○被訴竊盜部分無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴；固
非無見。惟查：(一)
按已
著手於犯罪行為之實行而不遂者，為
未遂犯，刑法第二十五
條第一項定有明文，所謂著手，即指犯人對於犯罪構成事實開始實行而言。本件原判
決事實固認定甲○○欲行竊陳國治所有之財物，正當搜尋財物尚未得手之際，因聽聞
陳國治返家開門聲響，遂奪門而出，陳國治見狀尾隨追出……等情。惟甲○○自始否
認已著手行竊，辯稱伊侵入陳國治住宅固欲行竊，但因適見陳國治返回，尚未著手行
竊即逃離云云；經查陳國治於警訊雖稱伊於當晚七時許由外返家，當伊正將鑰匙插入
門鎖欲開門時，就發現甲○○開門奪門而出，此時伊見到伊家裡被翻得亂七八糟，便
跟著追出去，並大喊「小偷」、「小偷」等語（
偵查卷第十頁正反面），然陳國治既
在其門前見甲○○開門奪門而出，此時陳國治尚在門前，如何能見到伊家裡被翻得亂
七八糟？況陳國治於檢察官偵查中稱伊由外面要回家，尚未進門，甲○○由裡面開門
要出來，伊楞了一下，結果伊太太提醒伊說是不是小偷，伊才趕緊向外追該人等語（
偵查卷第二十九頁反面），故陳國治於見甲○○開門奪門而出時，是否於未進入房內
即趕緊向外追甲○○？如果屬實，則其於警訊
所稱伊見到伊家裡被翻得亂七八糟等語
，
即非無疑義。況陳國治於被檢察官
訊問「你家當時有無被翻過？」，答稱：伊到警
察局時曾打電話問伊太太，伊太太說和室及小孩房間都被翻得很亂等語（偵查卷第三
十頁反面），因之，陳國治於警訊所稱伊見到伊家裡被翻得亂七八糟等語，是否係聽
其太太所稱之傳聞而為陳述？又甲○○是否已著手行竊而未遂？均攸關其犯罪事實之
認定及適用
法律之基礎，自有傳訊陳國治及其妻到庭調查之必要，甲○○亦具狀
聲請
調查，原審未予理會，
顯有應於審判
期日調查之
證據而未予調查之違法。(二)審理事
實之法院，對於被告之犯罪證據，應從各方面詳予調查，以期發現真實，苟非調查證
據之途徑已窮，而被告之犯罪嫌疑仍屬不能證明，要難遽為無罪之判斷。原判決依憑
警員鄭朝成、應業平之查證報告，認原判決附表三編號一部分，被害人身分不詳，然
原審未依該址向管區戶政事務所查該戶居住人之設籍資料進而傳訊該屋主調查有無被
竊之情形，遽予認定該部分犯罪不能證明，即嫌速斷。(三)原判決附表三編號三部分
，係因警員於調查甲○○所涉前述強盜案中，清查甲○○之自用小客車時，發現住在
新竹市○○○街○○○號六樓之四之住戶鍾國寶家中之電話繳費單在甲○○之自用小
客車上，進而查證，甲○○始
自白原判決附表三編號三部分（竊取鍾國寶財物部分）
之
犯行，此有警員應業平、鄭朝成出具之查證報告
可稽（第一審卷第二十六頁），復
經應業平、鄭朝成證述屬實，而甲○○亦承認有該電話繳費單之事，僅辯稱該電話繳
費單係警員在鍾國寶家取得，非在伊車上取得云云，則甲○○是否確有侵入鍾國寶住
宅行竊，即非無疑，原判決對於甲○○之自用小客車留有鍾國寶之電話繳費單及警員
應業平、鄭朝成之證詞，未予說明何以不足採之理由，亦有判決理由不備之違法。檢
察官就原判決竊盜部分及甲○○就原判決強盜部分分別上訴指摘原判決不當，均為有
理由，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 四 月 十八 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 炳 煌
法官 白 文 漳
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 四 月 二十四 日