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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一八五九號 　　上訴人　甲○○　男 右上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年一月三十日第二 審判決（八十四年度上訴字第一九四四號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十 四年度偵字第三四七七號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件甲○○上訴意旨略稱：㈠告 訴人呂吳蕙如報案時稱：「被告持水果刀威脅，欲殺死其全家，而水果刀在那裏」， 被害人吳福龍稱：「被告駕車逃走時，持尖刀揮刺他」各等語，但在第一審均推翻上 開供詞，何以先後供述不一，第一審不查明原因，且明知上訴人甲○○行竊被發現時 ，吳福龍不在現場，因上訴人寫有作案企劃書及前科，即誘導吳福龍指訴有與上訴人 扭打，而未訊明吳福龍究被打在何處﹖有否受傷，又不讓上訴人辯白，遽認上訴人施 強暴，實乏證據。㈡最高法院四十八年台上字第八七八號判例係指結夥至工廠偷竊， 被守衛發現追捕，其在場把風之人持木棍擊傷守衛倒地，始以準強盜罪論處，本案並 無人受傷，顯不符該判例意旨，原判決論處上訴人加重強盜罪刑，援用法令不當。㈢ 依最高法院二十七年台上字第一七二二號判例，強盜罪之強暴脅迫，必須在客觀上對 人之身體自由確有侵害行為，若無明顯傷害及控制人身自由，即與構成要件不符云云 。 惟查原判決依憑上訴人在警訊及偵審中之供述，告訴人呂吳蕙如、被害人吳福龍在警 訊或原審之指訴、卷附被害報告、贓物領據、扣案螺絲起子等證據，資以認定上訴人 有携帶兇器，踰越安全設備竊盜，因脫免逮捕當場施以強暴之事實，已詳敍所憑之證 據及認定之理由。而以上訴人辯稱：伊於行竊現場三樓為呂吳蕙如等捉住，綽號「阿 泉」者即持棍毆打伊頭部致受傷流血倒下，因呂吳蕙如叫稱：「阿泉、阿泉，不要再 打了，會打死人，讓其走」，「阿泉」始未再打，吳福龍當時不在場，伊未與吳福龍 拉扯扭打施強暴，又伊發動小貨車欲離開時，吳福龍始出現，用手拉住車門，伊告稱 車子啟動了放手吧，並未拉車門夾壓吳福龍之手施以強暴，伊僅係單純持起子入內行 竊，並無強盜意思與行為云云，為飾卸之詞，不足採信，於理由內詳予指駁。復就認 定上訴人未持尖刀及螺絲起子揮刺告訴人、被害人暨上訴人行為不合自首要件之理由 ，詳予論述說明。從形式上觀察，尚無任何違背法令之情形。次查證據之取捨，屬於 事實審法院之職權，其取捨苟不違背經驗法則或論理法則，即不容任意指為違法。本 件原審已依其調查相關證據之結果，於判決中敍明上訴人於行竊現場三樓被發覺時， 為脫免逮捕，因而與吳福龍互相拉扯扭打，對吳福龍施以強暴之理由。而上訴人於警 訊時即供認在行竊現場三樓被發覺，經一陣扭打後，被伊逃脫（見警卷三頁背面）， 在偵查中更供明因脫免逮捕有與吳福龍扭打等語（見偵查卷九頁背面）。且吳福龍在 警訊時亦已指稱上訴人當時有與其搏鬪扭打無訛（見警卷八頁正背面），足見第一審 及原審認定上訴人當時有與吳福龍扭打，採證合乎證據法則，殊無違法之處。第一審 依卷存證據資料而為調查，尤無誘導吳福龍指訴有與上訴人扭打可言。又第一審及原 審不採信告訴人及被害人在警訊時之指訴，而採信彼等在審理中之供述，認定上訴人 未持尖刀及螺絲起子揮刺告訴人等，亦詳敍憑以認定之理由，則縱未調查告訴人及被 害人先後供述不符之原因，亦與待證事實無關。又刑法第三百二十九條所稱之強暴， 係指施暴行於人，並不以生傷害結果為必要。而傷害因屬暴行之加重結果，當然包括 強暴。上訴人於行竊被發覺時，為脫免逮捕，當場與吳福龍扭打，及欲駕自小貨車逃 離時，為吳福龍伸手入駕駛座捉住，為脫免逮捕，猛力以手拉上車門，強力夾壓吳福 龍手臂，使之鬆手，其當場施暴行於吳福龍，自應以準強盜論。原審因其有刑法第三 百二十一條第一項第二款、第三款之携帶兇器踰越安全設備之加重要件，而維持第一 審論處其刑法第三百三十條第一項之加重強盜累犯罪刑，駁回其在第二審之上訴，適 用法律，並無違誤。上開強暴行為，既不以生傷害結果為必要，且吳福龍並未指訴其 有受傷，檢察官起訴事實亦未記載其有受傷情形，則第一審及原審未調查扭打時吳福 龍被打到何處﹖有否受傷﹖因與應適用之法律無關，自無應於審判期日調查之證據而 未予調查之違法。又傷害既包括強暴，則上開見解與本院四十八年台上字第八七八號 判例所載結夥行竊，被守衛發覺，為脫免逮捕，同夥用棍擊傷守衛倒地，為準強盜， 並無矛盾。至本院二十七年台上字第一七二二號判例謂「強盜罪之強暴、脅迫，以在 客觀上對於人之身體及自由確有侵害行為為必要，若犯人並未實施此項行為，僅因他 人主觀上之畏懼，不敢出而抵抗，任其取物以去者，尚不能謂與強盜罪之要件相符」 ，係在說明強盜罪之強暴、脅迫要件，與本案準強盜罪之強暴要件，並不相同，第一 審及原審適用法律，亦未違上開判例。是以上訴意旨所指摘原判決違法情事，殊與法 律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴即屬違背法律上程式，應 予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 四 月 十八 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 謝 家 鶴 法官 羅 一 宇 法官 吳 昭 瑩 法官 花 滿 堂 法官 陳 世 淙 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 四 月 二十五 日 Ｅ