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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一九二七號 　　上訴人　沈哲弘 右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年一月二十五日第 二審更審判決（八十四年度上更㈡字第二四六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察 署八十一年度偵字第三一九三、四一一八號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠共同被告 陳永章提出與上訴人結算回扣之對帳資料，其中部分工程係由吳新次、安高民承作， 並非陳永章承作，陳永章自不可能就該部分支付上訴人回扣；又依其提出之成本帳單 記載，其中面額新台幣（下同）十六萬九千八百六十元及三十三萬六千七百六十二元 之支票係用以支付稅金，不可能用以支付回扣，足證陳永章之指訴不實，原審仍採取 其供述為上訴人犯罪之依據，顯與證據法則有違。㈡陳永章提出之上訴人書寫之工程 名稱及金額表影本係上訴人承辦業務之備忘單，其上亦無上訴人之簽名及收取回扣之 記載；又陳永章提出之美寮道路災害修復工程結算利潤分配表係陳永章自行製作，其 上亦無上訴人簽認之字跡；而台灣銀行嘉義分行永星土木包工業活期儲蓄存款存摺及 合作金庫謝素梅戶活期儲蓄存款存摺影本，縱陳永章曾自上開帳戶內提款，亦不足以 證明該款係交與上訴人，是上開證據，均不足以證明上訴人收取回扣，原審仍據為上 訴人犯罪之證據，亦有未合。㈢吉普車係上訴人購買，經林靜證述甚明，又依原判決 之認定，陳永章尚未給付上訴人之回扣金額僅為三十二萬八千九百九十五元，亦與吉 普車車款四十二萬元不符，亦足證原審認定之事實有誤。㈣如認陳永章提出之工程名 稱及金額表影本足以證明上訴人收取回扣，則扣除該表所列吳新次、安高民承包之工 程，陳永章承包之總工程款僅為六百八十萬二千元，以回扣一成計算，上訴人亦僅取 得六十八萬零二百元，原審認定上訴人取得回扣五百餘萬元，亦與卷證資料不符。㈤ 原判決認定上訴人於原判決附表之各工程中，部分工程未收回扣，多數工程均收回扣 ，惟未於理由欄說明其理由，亦有判決不備理由之違誤。㈥上訴人所經辦並知悉者係 預估預算，並非預估底價，預估預算可以公開，上訴人縱有洩漏，亦不能成立洩漏國 防以外秘密罪，原審未調查明白，遽論上訴人該罪，亦非適法云云。 惟查原判決綜據已判刑確定之被告陳永章對上訴人收取回扣等事實，迭於偵審中指述 甚詳，上訴人在工程合約中盜用嘉雲營造有限公司、彥欽營造工程有限公司及各該公 司負責人印章，擔任連帶保證人，各該公司均不知情，亦據各該公司負責人許柏生、 陳燕欽證述明確，並有原判決附表㈠編號六十二、六十三之工程合約影本附卷可稽， 有關工程合約書內之「明輝砂石行」及「王金調」印文，均與該砂石行及王金調之真 正印文不同，有各該印文存於卷內可資比對，該砂石行亦未同意為各該工程連帶保證 ，亦經該砂石行負責人王金調及證人王樹藤結證明確，上訴人於偵查中亦坦承該砂石 行負責人並不知該砂石行為很多合約之連帶保證人，復查上訴人將工程預估底價事先 洩漏予陳永章，亦經陳永章指證明確，上訴人亦坦承將預估預算告知陳永章不諱，查 預估底價應嚴守秘密，不僅為行政院所頒機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例 第十七條所明定，並經嘉義縣政府函復在卷，有該府八十四年一月九日（八四）府民 山字第二一二二號函在卷可按，並以上訴人身為政府機關公共工程之承辦人，竟將工 程預估底價事先洩漏於陳永章，以利其投標，又多次向他人借牌陪標，復盜刻、盜用 他人印章，偽造陳永章承包工程合約之連帶保證人，苟無收取回扣情弊，何竟如此， 足證陳永章之指述，與事實相符；並有上訴人與陳永章結算帳款，而由上訴人親筆條 列之工程名稱及金額表影本二件、美寮道路災害修復工程結算利潤分配表、台灣銀行 嘉義分行永星土木包工業活期儲蓄存款存摺、合作金庫謝素梅活期儲蓄存款存摺影本 及吉普車新領牌照登記書附卷等事證，從一重論上訴人依據法令從事公務之人員，連 續經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑十年六月，褫奪公權六年，並諭知所得財物 新台幣四百五十五萬八千三百三十四元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以 其財產抵償之，偽造之「明輝砂石行」及「王金調」印章及印文均沒收，已詳敍其所 憑之證據及認定之理由，並以上訴人所辯未收取回扣，無偽造文書情事，亦未洩漏工 程底價云云為不足採，證人林靜所為證述，係迴護上訴人之詞，同不足取，予以指駁 ，至公訴人指上訴人於原判決附表㈠編號⒌⒐⒓等部分及原判決附表 ㈡部分亦涉貪污罪嫌云云，惟查此部分尚不能證明上訴人有貪污舞弊情事，因公訴人 認與論罪部分有裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知，於理由內加以說明，從形式上 觀察，並無違背法令之情形存在。而：㈠由吳新次、安高民承作部分，上訴人未收取 回扣，原判決已予說明，按事實審法院本於調查所得之資料，認共同被告之陳述一部 為真實者，自得採取或捨棄其一部，以為裁判之根據，原審係綜據陳永章之指述及其 他證據，認定上訴人收取回扣，並非單憑陳永章之指述及其提出之帳單為證據資料， 而原審對採取或捨棄其一部陳述所得之心證理由，已詳為闡述，上訴意旨，仍憑己見 ，對原審採證職權之適法行使，任加指摘，自難謂有適法之第三審上訴理由。㈡原審 係以陳永章之指述及上訴人偽造他人為工程合約之連帶保證人暨事先洩漏底價等事證 並參酌陳永章提出由上訴人書寫之工程名稱及金額表影本、美寮道路災害修復工程估 算利潤分配表、永星土木包工業及謝素梅活期儲蓄存款存摺影本等證據綜合觀察而認 定上訴人收取回扣，並非僅以陳永章提出之上開資料為論罪之唯一依據，原判決敍述 甚詳，原判決以上開證據為綜合判斷之資料，亦與證據法則無違，上訴意旨執以指摘 ，亦非適法。㈢吉普車係由陳永章以應給付上訴人之回扣款購買，林靜之證述，不足 採信，所支付之車款，俟各該工程驗收及陳永章領得工程款後再行結算，原判決已有 說明；又原判決認定附表㈠編號工程尚未驗收，縱令陳永章尚未給付上訴人之回 扣款僅為三十二萬餘元而與車款四十二萬元不符，但部分工程既尚未驗收，原判決之 認定亦與事理不悖，上訴意旨，對原判決已予說明之事項任意爭執，並指原判決就此 部分認定之事實有誤，亦屬誤會。㈣原判決係以陳永章之指述及工程合約等事證為上 訴人犯罪之依據，並非依陳永章提出由上訴人書寫之工程名稱及金額表影本為唯一證 據有如前述，上訴意旨，以依該表計算，而主張上訴人取得之回扣僅為六十八萬餘元 云云，非依卷內資料為指摘，尤難謂有適法之第三審上訴理由。㈤原判決認定上訴人 於原判決附表之各工程中，部分工程收取回扣，部分工程未收回扣，並已分別說明其 理由，此有原判決理由欄一、二、四之記載可按，上訴意旨，指原判決未說明其理由 而有判決不備理由之違誤云云，亦非有據。㈥據陳永章於檢察官偵訊時供稱：參與投 標是沈哲弘告訴我預估底價，由我核算以後壓低底價搶標。上訴人亦於調查站調查時 坦承事先有告知陳永章預估預算金額，並稱：我係根據各工程預估預算金額去編定預 估底價。有筆錄記載可按，原審依上開事證認定上訴人事先洩漏底價，核與事理不悖 ，上訴意旨，仍以其係洩漏預估預算金額而非洩漏底價云云而為事實上之爭執，亦非 適法之第三審上訴理由。綜上所述，上訴意旨所指，均與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 四 月 二十五 日 最高法院刑事第一庭 審判長法官 黃 雅 卿 法官 楊 文 翰 法官 陳 正 庸 法官 張 淳 淙 法官 洪 文 章 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 四 月 三十 日