最高法院刑事判決 八十五年度台上字第一九五六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳慶祥
律師
右
上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年二月一日第二審
更審判決（八十四年度上更㈠字第四四九號，
起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八
十年度偵字第三八一六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審判決，改判論處上訴人甲○○共同殺人，
累犯之罪刑，固非全
然無見。
惟查㈠有罪之判決書，對於被告有利之
證據不採納者，應敍明理由，刑事訴訟法第三
百十條第二款定有明文。本件上訴人之選任辯護人陳慶祥律師於民國八十五年一月十
八日具狀
聲請調查證據，請求
傳喚證人石博文、陳永、黃建豐三人，以證明上訴人未
參與殺害被害人翁重信
等情（見原審更㈠卷第五十五、五十六頁），原審雖依聲請傳
提該三證人，其中證人陳永
結證稱：「案發時有在現場目睹經過，當晚途經命案現場
之際，被告
適站在我身旁，見有人滋事，被告當時出言『重仁，作什麼，不要打架閙
事』，未見被告加入滋事」等語（陳永於原法院前審審理中亦曾為類似之
證言－見原
審上訴卷第七七頁），上訴人對該證言，在原審請求詳加
審酌，有筆錄記明在卷。該
證言似有利於上訴人，原判決對之却未置一詞，與
首揭法律規定不合，即有同法第三
百七十九條第十四款上段理由不備之違法。㈡未經參與審理之法官（推事）參與判決
者，其判決為
當然違背法令，為刑事訴訟法第三百七十九條第十三款所明定。本件依
原審審判筆錄記載，八十五年一月二十五日審判
期日出席參與審理之職員為審判長法
官鄭文肅、法官蔡長林、茆臺雲三人，而審判筆錄內審判長法官亦由「鄭文肅」法官
簽名。
乃原判決記載之審判長法官却為「郭勝氣」法官，顯然與卷內資料相左，抑且
由未參與審理之法官參與判決，殊屬判決當然違背法令，無可維持。次查原判決認定
上訴人持二尺長武士刀一把，並認上訴人除犯
殺人罪外，尚
牽連犯槍礮彈藥刀械管制
條例第十三條第一、二款於夜間在
公眾得出入之場所携帶刀械罪，及將武士刀一把
宣
告沒收等情。第查該把武士刀並未
扣案，被害人之傷口，均係「刺入」或「刺殺」傷
，上訴人復否認犯罪，且時值深夜，被害人翁重信並未仔細檢視該刀，是否確為武士
刀無誤﹖
即非無疑。又原判決以附圖說明「上訴人與另二名男子藏匿○○○鄉○○路
名田速克達機車站旁西側空地暗處」等情，但據上訴人提出之現場照片主張該處係一
棟違章建築房屋（見本院卷）並非空地云云，實情如何﹖尚待查明。
上訴意旨指摘原
審並未曾
履勘現場，擅繪現場圖作為上訴人之犯罪地點，亦有可議。
按以刀殺人，兇
刀為何﹖至關緊要，犯罪地究在何處﹖應加以查明，方資審認。乃原判決竟全未調查
明白，遽行判決，自嫌速斷，有審理未盡之違法。上訴意旨執以指摘原判決違法，非
無理由，應認仍有
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 四 月 二十五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 吳 雄 銘
法官 劉 敬 一
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 四 月 三十 日