最高法院刑事判決 八十五年度台上字第一九七號
上 訴 人 翁○○
選任辯護人 林鍾仁
律師
上 訴 人 甲○○
右上訴人等因懲治盜匪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十四年六月
八日第二審更審判決（八十三年度上更一字第三七九號，
起訴案號：台灣嘉義地方法
院檢察署八十二年度偵字第四一二九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○曾犯強姦、及妨害自由等罪，經判處罪刑確定並
定應執
行刑有期徒刑六年一月，甫於民國八十二年六月廿五日
假釋出獄，不知悔改，得知其
友上訴人翁○○因與蔡博鈞間就土地買賣尾款給付尚有爭執，兩人竟共謀
意圖為自己
不法所有，推由上訴人甲○○於八十二年七月廿七日下午八時廿分許，携帶不具殺傷
力之玩具手槍一支及子彈，前往嘉義縣○○鄉○○村○鄰○○號蔡博鈞住處，向蔡某
索取新台幣（下同）十三萬元被拒，先脅稱專程由台北南下，不能白跑等語，繼持該
玩具手槍毆打蔡博鈞頭部，命簽發十三萬元之支票，蔡某依指示簽發，因誤寫金額為
一萬三千元，甲○○又持該槍敲擊其頭部（傷害部分均未經
告訴），
致使不能抗拒，
而強取蔡博鈞使用之○○鄉農會信用部空白支票十四張及支票存根聯，得手後除自行
使用二張外，餘交翁○○收受
等情，因而撤銷第一審不當之判決，論處上訴人等共同
強盜罪刑，固非無見。
惟查㈠檢察官係起訴上訴人翁○○為
教唆犯，原審既改判認定為共同
正犯，卻未
變更
起訴法條，據上論結欄復誤引刑法第廿六條之
未遂犯法條，而未
適用刑法第二十八條
，已有適用法則不當之違法。㈡
按共同正犯之所以應對其他共同正犯實施之行為負全
部責任，以其就該行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計劃範圍而
為其所難預見者，僅應就其所知程度負其責任，未可概以共同正犯論擬。本件上訴人
甲○○在原審
迭稱「是因為蔡博鈞之行為才引起我犯意的」「至於討錢手段是我自己
之意思」「是他（翁○○）要我去的，只是告訴我被害人很皮」各等語（上訴卷第四
十五、五十五、五十六等頁），果屬非虛，則上訴人翁○○之共同犯意為何﹖能否應
就實際發生之強盜行為負共同正犯刑責，
顯有疑義，原判決僅籠統認定其有概括之認
識，自屬理由未備。㈢
共同被告不利於己之陳述，必須顯無瑕疵可指，而就其他方面
調查又與事實相符，始足採為論罪依據。上訴人甲○○於警訊時固曾供認翁○○有要
其不擇手段向被害人追討十三萬元等語，惟至第一審及原審則改稱只是要伊設法索討
，並無指定用何方法，未言及以強暴
脅迫方法為之，用強暴脅迫係伊自己起意云云（
第一審卷第七十頁、上訴卷第廿五、卅七、四十五、五十六等頁），所供先後不一，
究以何者為可採，自應詳查其他
佐證以憑認定。而上訴人翁○○迭次辯稱，並未要甲
○○前往索討十三萬元，係其個人所為，伊於八十二年七月廿九日因楊某囑將空白支
票送還被害人，心生懷疑，而找翁東龍、翁同裕、阿龍等人，方得知上情，又往○○
鎮找甲○○理論未遇，告知其父親、祖母後，自行前往警局報案云云，有其當日之警
訊筆錄
可按（警局卷第八頁）；亦為甲○○所是認（第一審卷第九頁）；且楊某係於
八十二年七月廿七日犯案後，當晚至新營市玩樂，經警查獲携帶上述玩具槍枝，移送
檢察官偵辦，
翌日下午三時經
具保釋放，晚間又在該市ＫＴＶ玩樂，至同月廿九日上
午始至上訴人翁○○處交下支票等情，亦經
證人林淑梅、黃謙一、鄭火龍供證在卷（
偵查卷第十七至第廿一頁），如翁○○所言屬實，其接受甲○○交付之被害人支票後
，
猶訪尋翁東龍等人，最後至警局報案，依常情似不知甲○○所為，此等有利翁○○
之佐證，原審未傳訊翁東龍、翁同裕、甲○○家人究明實情，自有應於審判
期日調查
之
證據而未予調查之違法。另被害人遭強取之空白支票計十四張，除甲○○簽發予林
淑梅、黃謙一之兩張外（偵查卷第十八、廿頁）經警方
扣案九張（同上卷第二頁），
其餘票號第○○○○○、○○○○○、○○○○○號之支票，下落如何﹖亦應併予調
查，以認定甲○○、翁○○何人之供述為可採。以上或為
上訴意旨所指摘，或為本院
得
依職權調查之事項，應認仍有撤銷
發回更審之原因。又不另為無罪
諭知之違反槍礮
彈藥刀械管制條例部分，基於審判
不可分原則，一併發回，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 十一 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 蔣 嶸 華
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 炳 煌
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 一 月 十六 日
Ｄ