最高法院刑事判決 八十五年度台上字第一九七九號
上 訴 人 甲○○ 男
右
上訴人因
殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年八月九日第二審判決
（八十四年度上訴字第三三四二號，
起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十三年度
偵字第二○五一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○與吳文堂有隙，民國八十三年七月二十四日凌晨二時四
十分許，在宜蘭縣○○鎮○○路沙漠風暴ＫＴＶ廁所內，吳文堂持中共製七‧六二Ｍ
Ｍ半自動黑星手槍一支及子彈一顆、土製子彈六顆恐嚇上訴人（此部分判刑確定），
上訴人為求自保，趁機上前奪槍，吳某不慎觸扣板機，致第一發子彈射中己身，上訴
人於吳文堂倒地後，携該槍、彈逃逸，未經許可無故
持有之，於當日中午十二時四十
分許始携之投案
等情，因而撤銷第一審此部分
諭知上訴人無罪之判決，改判論處無故
持有手槍罪刑（被訴殺人未遂部分不另為無罪
諭知），固非無見。
惟
按刑事訴訟採直接審理主義，第二審依刑事訴訟法第三百六十四條
準用同法第二百
八十七條至第二百九十條之規定，須就犯罪事實
訊問被告，並踐行調查
證據、
辯論及
最後陳述之程序，其訊問被告時尤應注意同法第九十五條、第九十六條之規定，應告
以犯罪之嫌疑及所犯罪名給予辯明之機會。本件第一審就上訴人被訴殺人未遂部分諭
知無罪，第一審檢察官提起上訴，原審審理時亦僅就此部分為調查，對其認定已在起
訴範圍內之無故持有槍彈部分，並未訊問上訴人，及踐行調查證據、辯論、最後陳述
之程序，率予判決上訴人該罪刑，自係訴訟程序違背法令且於判決顯生影響，及有依
法應於審判
期日調查之證據未予調查之違法。
上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，
應認有
發回更審之原因。又不另為無罪諭知之殺人未遂部分，基於審判
不可分原則，
一併發回，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 四 月 二十五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 四 月 三十 日
Ｖ