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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二○四一號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　謝文田律師 右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十四 年八月三十一日第二審判決（八十四年度上訴字第一八九四號），起訴案號：台灣彰 化地方法院檢察署八十三年度偵字第九○二○號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須 依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當 。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、扣案安非他命四大包，上訴人於原審即一再 陳明係與詹創期所共買，伊只要買一、二兩供自己施用，上訴人此項供述，與證人陳 陽管在第一審之供證相符，原審就此足以影響判決之重要事項，並未訊問詹創期，復 未調查其他證據，即遽為不利上訴人之認定，顯有應於審判期日調查之證據而未予調 查之違背法令。㈡、證人陳陽管既供證其只知上訴人要買二兩自己吸，與上訴人之供 述相符，此項有利上訴人之證據，何以不足採，原判決未說明其理由，自屬理由不備 。㈢、上訴人與詹創期約在彰化縣永靖鄉遠東汽車旅館二一六室見面，詹復在該二一 六室施用海洛因，依一般經驗法則，上訴人與詹某絕非「一面之緣的朋友」，原判決 竟率認上訴人與詹創期為一面之緣的朋友，並謂詹創期與上訴人既無特別關係，上訴 人自無迴護詹某之理由，卻於警訊及偵查中未供述扣案之四大包安非他命係與詹創期 共買，嗣於審理中始供稱該等安非他命係與詹創期共買，乃不予採信，此部分事實之 認定亦與卷證資料不符。而詹創期固否認與上訴人共買四大包安非他命，但此既與詹 某利害攸關，自難期其為不利於己之證述，惟原判決據此證明力有瑕疵之證據，並未 繼續調查其他補強證據，即認上訴人之辯解不可採。亦有違證據法則。㈣、原判決論 處上訴人非法販賣安非他命罪刑，但上訴人究於何時地販賣予何人，其價錢、數量各 若干，悉未明白認定，詳載於事實欄，同有未合。㈤、本件既乏直接證據，足資認定 上訴人非法販賣安非他命，充其量亦只能論以意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品 罪，原判決竟論處上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品罪，其適用法則不無違誤，請撤 銷改判無罪或發回更審云云。惟查，原判決依憑上訴人於警訊及偵查中供承前開二一 六號房間係其承租，自己一人住宿，扣案安非他命四大包，其中二大包係放於該二一 六號房間床上枕頭下，另二大包放於桌上及電視機下拖鞋內，另二小包安非他命則置 於上訴人內衣裡面，電子秤一台及空塑膠袋三十個，置於上訴人旅行袋，為警查獲等 情，亦據上訴人於警訊時坦承不諱，核與證人即當時在場之詹創期於警訊或在第一審 供證相符，復有上開證物扣案可資佐證，而扣案之安非他命，亦經行政院衛生署藥物 食品檢驗局鑑驗明確，有該局民國八十三年十一月十八日藥檢壹字第八三一八四二八 號檢驗成績書在卷可稽等證據，資以認定上訴人犯有非法販賣化學合成麻醉藥品罪。 上訴人意圖營利，非法販入安非他命，雖尚未售出，仍構成非法販賣化學合成麻醉藥 品既遂罪，公訴人依麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第二款之意圖販賣而非法 持有化學合成麻醉藥品罪起訴，尚有未洽，乃變更檢察官所引起訴之法條。其非法持 有化學合成麻醉藥品之低度行為，為非法販賣化學合成麻醉藥品之高度行為所吸收， 不另論罪。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論上訴人以非法販賣化學合 成麻醉藥品罪，處有期徒刑伍年貳月，安非他命肆大包（驗餘含包裝計重壹佰貳拾伍 點捌肆捌公克）及二小包（驗餘含包裝計重陸點壹零柒公克）係違禁物，電子秤壹台 及空塑膠袋叁拾個，為上訴人所有供犯罪所用（空塑膠袋應係供犯罪預備之物，惟於 判決主旨尚無影響），併予宣告沒收，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。並以上訴 人否認非法販賣安非他命，辯稱：扣案之安非他命僅部分為伊所有，部分與詹創期合 買，空塑膠袋三十個亦非伊所有，電子秤則係為過磅所購入之安非他命，以檢驗重量 是否不足，且購入安非他命只供自己吸用，並未販賣，為卸責之詞，不足採取，在理 由內詳予指駁。從形式上觀察，並無上訴意旨所指摘違背法令之情形。按非法販賣化 學合成麻醉藥品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但若以營利為目的，將化 學合成麻醉藥品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。原 判決就上訴人意圖營利，而販入安非他命之事實，已詳述其所憑及認定之理由，核與 證據法則無違。原判決既未認定販入後再賣出，則未認定上訴人究於何時地出售安非 他命予何人及出售之價格、數量，尚難指為違法。且上訴人係以營利之目的，販入為 數不少之安非他命，其行為顯然該當於非法販賣，原判決論上訴人以非法販賣化學合 成麻醉藥品罪，適用法則洵無不當，上訴意旨指其行為，應僅論以意圖販賣而非法持 有化學合成麻醉藥品罪，顯有誤會。至證人詹創期之證言，不足為有利上訴人之認定 ，原判決已說明其取捨之理由，自無庸再為無益之傳訊。又本件事證明確，原判決就 證人陳陽管所為有利上訴人之證詞，雖未說明不足採之理由，但與判決主旨不生影響 。綜上所述，上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 四 月 二十六 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 施 文 仁 法官 陳 炳 煌 法官 張 淳 淙 法官 洪 文 章 法官 羅 一 宇 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 五 月 一 日