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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二○六一號 　　上　訴　人　甲○○　男 　　選任辯護人　牛湄湄律師 　　　　　　　　莊國明律師 右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年六月十三日第二審判決（ 八十四年度上訴字第七一五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字 第一三六八三號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○係台北市政府工務局建築管理處使用管理課助理工程師 ，負責承辦建築物違規使用之查報、取締處理之工作，為依據法令從事公務之人員， 竟於民國八十二年六月間，利用其職司查處台北市○○區○○路派出所所轄區域內有 關建物違規使用處理之機會，以台北市○○路○段○○○號Ｂ１「安和健身廣場」部 分違規使用地下停車空間經營三溫暖，係屬違建為由，而向該健身廣場總經理李小娟 誆稱：要付新台幣（下同）六十萬元，供代為打點擺平，即可先拆一點供檢查後，再 予恢復，仍可營業，如不給，違規部分要全面拆除，李小娟轉向負責人蔡文龍報告， 蔡文龍誤信為真，遂於同年六月二十八日向友人項允力借款六十萬元，適項允力無現 款，又轉向林志郎調現交付，並於當日中午在該健身廣場裝入茶葉罐，由李小娟於下 午三時許，在台北市○○路○段一一○之一號一樓「可頌坊Ｃｒｏｉｓｓａｎｔｓｄ ｅＦｒａｎｃｅ」店，交付上訴人，且為恐付款後仍被拆除，乃由李小娟與暗中尾隨 於後之蔡宗勳合力予以錄音存證。上訴人收款後，為取信於該健身廣場業主，旋即於 同年七月六日再前往該址，要求業者蔡文龍等拆除部分隔間木板供其拍照存證，並謂 即可於建管單位擺平此事，業者乃依其所言予以拆除，由上訴人以拆除改善之照片報 結。嗣經該健身廣場將拆除之部分予以回復後，仍再遭建管單位予以拆除，蔡文龍始 知受騙等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人依據法令從事公務之人員，利 用職務上之機會詐取財物罪刑，固非無見。 惟查：㈠、有罪判決所憑之證據，須無瑕疵可指，而足以證明其所認定之犯罪事實為 必要。本件依原判決認定之事實，係由李小娟交付上訴人甲○○六十萬元，且為恐付 款後仍被拆除，乃由李小娟與暗中尾隨於後之蔡宗勳合力予以錄音存證，並在理由內 敍明以該錄音內容為上訴人論罪科刑證據之一。但依原判決理由引據之卷存錄音譯文 ，並未明確顯示上訴人有表示或有收受六十萬元資為上述擺平之用之事實，此有該錄 音譯文影本一份附卷可稽。究竟實情如何，原審就此未詳為審酌，竟以該錄音帶為上 訴人論罪科刑證據之一，已有可議。㈡、審理事實之法院，對於案內與罪名成否、論 罪科刑有關之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心 證，以為判斷之基礎，故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未 經調查無異，如仍遽予判決，自亦無解其有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所 稱應於審判期日調查之證據未予調查之判決當然違背法令。上訴人甲○○始終否認有 利用職務上之機會詐取六十萬元之犯行，並辯稱證人林志郎未能提出所謂六十萬元來 源之證據，以實其說云云。而上訴人向李小娟誆稱要付六十萬元代為打點擺平，李小 娟轉向蔡文龍報告，蔡文龍遂於八十二年六月二十八日向友人項允力借款六十萬元， 適項允力無現款，又轉向林志郎調現交付，由李小娟轉交上訴人，為原判決所認定之 事實。然卷查訴訟資料，證人林志郎在原審證稱：「項允力打電話與我接洽，說有急 用，我就借他（六十萬元），錢是會計室自銀行領回來。可以找到憑證，我回去找， 找到之後，即呈送法院。」等語（原審卷第九十一、九十二頁）。林志郎確否向銀行 提款六十萬元﹖有何憑證足資證明﹖究竟實情如何，對認定上訴人有無犯罪，至關重 要。乃原審就此未為詳查審究明白，竟以李小娟親自交款六十萬元予上訴人為實在， 遽為上訴人不利之認定，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢、按犯 貪污治罪條例第四條至第六條之罪者，其所得之財物，應予追繳，並依其情節分別沒 收或發還被害人。如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，固 為該條例第九條所明定。惟查上訴人所得之財物六十萬元，如係蔡文龍為使其違章建 築免遭拆除而交付上訴人，則是否因不法原因而為之給付，依民法第一百八十條第四 款規定，不得請求返還﹖從而上訴人所得六十萬元，於追繳後得否發還蔡文龍，殊堪 研求。原審就此未詳為審酌說明，竟諭知應予追繳發還蔡文龍，亦有可議，上訴意旨 指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 四 月 三十 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 董 明 霈 法官 丁 錦 清 法官 楊 商 江 法官 賴 忠 星 法官 洪 文 章 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 五 月 三 日 ：